行政处罚裁量权基准制度的实证研究-国际云顶yd4008

《政府法制研究》2011年第7期（总第227期）

行政处罚裁量权基准制度的实证研究

———以食品药品监管为例探索裁量治理模式

●随着行政裁量治理模式的转型，裁量基准大量涌现并日益成为一种普遍的行政法现象和创新的行政自治制度

●构建食品药品行政处罚裁量权内部约束机制：（1）《上海市食品药品监督管理局行政处罚裁量规则（试行）》，主要包括：基本原则、实体规则、处罚裁量情节和程序规则；（2）《行政处罚裁量指南》；（3）《行政执法案例评析与指导》局内刊物和网上讨论平台

●由于食品药品行政管理的专业性、技术性不断增强,使越来越多的行政行为需要根据客观实际情况、行政目标和自己的判断全面灵活地运用行政处罚的手段加以处理。而其建立的裁量基准制度的功能就在于既防止过于宽泛的裁量权，也避免裁量权过于狭窄束缚了行政机关的主动性

行政处罚裁量权基准制度的实证研究

———以食品药品监管为例探索裁量治理模式

课题组组长：唐民皓

课题组成员：许 瑾 杨丽娜 赵燕君

史 岚 黄 静 朱燕萍 杨依晗

第一章 行政处罚裁量权概述

一、行政处罚裁量权的概念和特征

（一）行政处罚裁量权的概念

行政处罚裁量权，是指行政处罚实施机关根据相关法律、法规和规章的规定，在依法查处违法行为时，综合考虑当事人违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等因素，在各自处罚权限范围内，就法律适用、处罚种类以及罚款幅度作出具体决定的权限，是行政机关查处违法行为时客观存在的。

法律、法规和规章对违法行为的法律责任设定了裁量幅度，有些裁量幅度还比较大。如《中华人民共和国产品质量法》第五十条规定，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。其中处以“产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款”就是行政机关在法律规定的范围、幅度或原则内，自主选择行为的权利或裁量的空间。

（二）行政处罚裁量权的特征

现代意义上的行政裁量权是指相对于行政羁束裁量权而言的。所谓行政羁束裁量权是指行政主体基于法律对行为的条件、范围、方式等的单性规定，在一定情况下，必须作出或不作出行政行为以及如何作出的权力。其具有法定性和不可自主选择性。而行政裁量权是指行政主体在法律规定的范围、幅度和原则内，基于法律原意，进行合理判断，自主选择行为的条件、范围、方式、种类、幅度、时限等，作出或不作出某种行政行为以及如何作出的权力。它具有法定性、自主选择性、相对性等特点。从上述表述中可以看出行政处罚裁量权具有以下几个特征：

1、其行使的主体是行政机关及其执法人员，指向的是特定的违反了法律法规的行政管理相对人。

2、是经法律法规的授权才得以存在的，行政机关行使的这种权力具有法律效力；是法律法规中所包含的立法精神和适用原则的具体化。

3、其内容是行政机关在查处违法行为时，可以根据违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等因素，自主地对法律适用、处罚种类以及罚款幅度作出的裁量。

4、是行政机关单方的行政行为，无须征得行政管理相对人的同意或认可,但要求行政管理人在充分行使其权力的前提下必须严格履行由此产生的各项义务。

5、对其适用的监督是行政机关内部监督机制，在发生行政争议但未提起诉讼之前不受司法部门的干预。

可以看出,行政机关行使行政处罚裁量权的中心环节是要合法公正符合立法精神,体现客观、适度的原则。

二、行政处罚裁量权的分类

1、罚与不罚的裁量。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十七条第二款规定：违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。在罚与不罚之间,行政执法人员有较大的裁量权。

2、适用法律的裁量。由于法律法规的修改和衔接问题,对行政相对人的同一行为,可能存在违反两个或两个以上法律法规，如：药品经营企业未凭处方销售处方药的行为，既可以按《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）予以处罚，又可以按《药品流通管理办法》处罚。适用法律时，执法人员理解不同，做法不一。

3、罚多与罚少的裁量。例如：《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十八条规定：虚报注册资本，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以虚报注册资本金额5%以上15%以下的罚款。执法人员在具体办案的过程中视违法的事实、性质、情节及后果决定罚款数额，类似这种罚款幅度的裁量选择,在其他法律法规中均有体现。

4、罚重与罚轻的裁量。《行政处罚法》第二十七条规定了四种从轻或减轻处罚的情形,《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十条规定了四种从重处罚的情形，《药品管理法实施条例》第七十九条则规定了六种从重处罚的情形。因此,具体到每一个违法案件时,对罚款数额是从重还是从轻,执法人员存在较大的裁量空间。

5、罚此与罚彼的裁量。法律法规的法律责任的条款中常常出现多种处罚方式并存的现象，如：《医疗器械监督管理条例》四十三条规定,医疗机构重复使用一次性医疗器械的,或者对应当销毁未进行销毁的,责令改正,给予警告,可以处五千元以上三万元以下的罚款。由此可见,执法人员可以在申诫罚(警告)、行为罚(责令改正)和财产罚(五千元以上三万元以下)三者之间“自由选择和裁量”。

三、行政处罚裁量权存在的合理性

我国是成文法国家，在设定法律责任时，必然要以有限的法律条款来包含对所有违法行为的处罚。但在现实社会中，各种违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等因素都不尽相同，我国《行政处罚法》第四条第二款规定：实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。因此，无论在哪一监管领域,行政处罚的裁量权都是存在的,只是各自的范围和监督方式不同而已,其存在有必然性。

（一）法律规范的概括性决定了行政处罚裁量权存在的必然性

从法律规定的层面来看,法律的局限性是裁量权存在的内在根据。成文法往往以有限的条款来概括性地描述现存的违法行为处罚情况。以生产假药为例，《药品管理法》第七十四条规定：生产假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产药品货值金额二倍以上五倍以下罚款；有药品批准证明文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿；情节严重的，吊销《药品生产许可证》。而对于假药的定义，在《药品管理法》第四十八条中又分为“假药”和“按假药论处”两种不同形式，在“按假药论处”中又有危害程度不同的区别。因此，实践中对于生产假药违法行为的处罚，必然会因为性质、情节和危害程度的不同，在罚款倍数和罚种适用上存在裁量的空间。

（二）行政处罚所遵循的公正原则决定了行政处罚裁量权存在的必然性

《行政处罚法》第四条规定：行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及危害程度相当。对于《行政处罚法》此条的规定，必然要求行政机关在查处违法行为时，对于不同的违法行为加以区别处理，而这种区分最终体现在处罚结果的不同上，对于违法性质、危害结果轻微的在罚款额度和种类上给予较轻的处罚；对于违法性质、危害结果严重的违法行为在罚款额度和种类给予较重的处罚，这就造成了行政处罚时对于处罚结果的裁量。

（三）行政职权内容的广泛性决定了行政处罚裁量权存在的必然性

社会原因也决定了行政裁量存在的必然性。由于行政监管的专业性、技术性不断增强,越来越多的行政行为需要行政机关根据客观实际情况和自己的判断灵活加以处理。现代社会管理中的许多事情“必须留给行政人员去酌情处理”。处罚裁量权建立在这样的行政权的基础之上,必然随着行业的发展,以适应行政管理活动新的需要。

行政处罚裁量权的适用可以在社会生活的多元化与法律的统一性之间保持一定的张力，针对不同的情况，执法者基于对法律的理解而作出不同的决定；行政处罚裁量权的适用也可以在社会的变动性与法律的稳定性之间维护一定的平衡，能够在保持法律稳定的前提下将法律动态适用；执法者运用裁量权对具体案件进行处理并说明法律根据和理由，也在一定程度上弥补了法律语言的有限性和模糊性。

第二章 国外行政裁量权理论与实践

一、行政裁量权学说的发展

欧陆国家和英美国家行政法学界，历来都十分重视行政裁量权问题的理论研究。我国学者在借鉴行政裁量这一概念时欠缺科学的梳理与鉴别，故而我国行政法学界长期以来对行政裁量的理论研究较为薄弱。鉴于此，辨析考证国外行政裁量学说的溯源和发展，对于指导我们的理论与实践有着重要意义。

（一）大陆法中的行政裁量

据台湾学者考证，行政裁量学说最早可追溯至德国学者f.f.mayer于1862年出版的《行政法之原则》一书。mayer将行政裁量分为纯行政裁量与法律适用裁量，前者主要指公法上形成权的行使，后者乃是对弹性法条的适用问题，即对具体案件有较大斟酌的考虑。此种分类为大陆法国家日后形成的“自由裁量”与“羁束裁量”的概念分类奠定了重要基础。之后，奥地利学者f.tezner在mayer理论的基础上，进一步将“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安宁与秩序”等“不确定法律概念”从行政裁量中分解出来，主张可以由法院审查。而“自由裁量”则由行政机关在法律授权行使的多个正当的可能性决定中，进行自由选择，法院不得加以审查和变更。这一学说产生重大影响，并为德国行政法院所接受。此后，德奥等大陆法国家对两者概念进行更为细致的区分，并重点研究行政裁量与司法审查的关系。

（二）英美法中的行政裁量

在研究视点上，英美法国家并不关注行政裁量的范围及分类，而是从行政裁量与法治的关系着眼，以越权原则为出发点，研究行政裁量的具体权限。19世纪，以英国权威法学家戴雪（a.v.dicey）的传统法制观（rule of law）为代表，行政裁量权被认为是专断权力的集中体现而被全面否定。戴雪认为“英国人依法，而且只依法进行统治”，不允许政府享有任何方面的自由裁量权。但随着社会经济的发展，20世纪英国人的法制观念开始发生变化，戴雪的“排斥行政裁量”的法制观受到著名法学家詹宁斯（w.ivor jenning）和威廉·韦德（william wade）的猛烈抨击。他们认为“专断并不等于广泛的自由裁量权，公共机构为适应社会需求而拥有的广泛的自由裁量权，与法治并不冲突”，“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。”这一新的法制观，强调法治对行政裁量的控制，而不是否定行政裁量，这已成为英美法的共识。此外，从概念上相比，多数英美法学者对行政裁量采取了比德国更为广义的界定，认为行政机关在解释与适用法律时也具有裁量权。裁量性解释将纳入司法审查范围，但不作为审查的重点事项。相关判例说明，80年代以后，面对现代行政事务的复杂性、专业性和技术性，英美法院开始对行政机关作出的各种解释性规则给予充分的尊重。在英美法国家，行政裁量已经被普遍认为是保证行政机关实现公共利益的有价值的重要工具之一。

二、行政裁量权的治理模式的比较

考察西方国家对行政裁量问题的治理模式，可概括为两种基本类型：（1）传统主流的规范主义控权模式。规范主义认为，裁量是行为人将自己的意志强加给他人并强制对方接受的一种政治权力，而“有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止”，因此，任何一种权力都须用严格的条文约束和控制，使其被限定在法律的疆界之内。（2）正在蓬勃发展的功能主义建构模式。在法律构架中，有效运作的政府可以提供一种有效、公正的结构来促进行政目标的实现。要求行政机关通过规范内部秩序，使其裁量权的范围具体化，以替代立法机关具体细致的立法条文。

对照两种治理模式，我们可以看出：规范主义控权模式是规则之治，它强调通过规则对裁量进行一种外在的权力控制，它保证了行政裁量严格受制于法治原则，但却忽略了行政裁量内在自我调节功能和自我生长规律，从而影响行政裁量个性的自主发展。而功能主义建构模式是政府自治，它通过行政裁量运行系统的自我合理建构，来体现行政裁量的内在功能和个案品质，它在充分发挥行政裁量的内在功能、提高行政效率、实现个案主义等方面，对发展现代民主法制，更具有不可替代的优势。

三、美国fda的执法政策指南介绍

执法政策指南（cpg：compliance policy guides ）由fda制定，用于解释其在执行有关法律、法规相关的法律问题。cpg给fda的地方执法提供了可以参照的标准及程序，起到了对行政裁量的指导作用。

根据fda的规定，指南并不具有法律约束力，但fda仍通过制定指南时确保公众的广泛参与，保证指南的可操作性；通过在制定指南过程中遵照良好指南质量管理规范(cgp)，保证指南的质量。并且法案还规定，fda 一旦颁布指南，一定会遵照执行。由此可见，fda对指南是十分重视的。

cpg手册汇总了fda各中心，法律事务专员手册汇总了fda各中心和法律事务专员批准的执法政策。cpg内容来源广泛，具体来说包括以下几种：（1）fda总部办公室或fda各中心反映新政策或执法政策变化的声明或通信；（2）先前的法院决定；（3）关于fda监督产品权限问题上由多个中心达成的协议；（4）建议或最终制定法规的前言以及其它联邦登记文件；（5）采取的单个法律措施。cpg大体上是根据fda的监管权限来组编的，对fda依法监管相应产品做了详细的规定，统一了检查员的检查标准及程序，并为制药企业、经营企业的合法经营提供了指南。

cpg在格式上主要由以下四部分组成：标题、背景、政策、执法指南(regulatory action guidance)。每个cpg都应尽可能包含执法指南部分，包括了对做出执法决定的必要指导，还应当包括下列信息但不仅限于下列信息：(1)对地区办公室未参照fda各中心而授权直接采取措施的限制。(2)用于做出进口许可决定的信息。(3)对于没有足够的经验或数据来保证授权地区直接执法的情形，应说明产品、工艺、条件的相关信息。(4)推荐直接采取的法律措施。

美国fda的cpg在指导行政裁量方面具有很好的操作性，值得学习研究。制定指南和案例一方面为行使裁量权提供了标准，避免出现执法尺度不一、执法无效现象的发生，提高了行政效率；另一方面，指南和案例应是经专家充分讨论，符合药品的特殊监管要求的，也为药品的科学监管提供了依据。

第三章 我国行政裁量权的实践与比较

一、行政裁量权基准制度的探索

所谓裁量基准，是指行政机关在法律规定的裁量空间内，依据立法者意图以及比例原则等的要求并结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同的事实情节，将法律法规预先设定的裁量范围加以细化，并设以相对固定的具体判断标准。随着行政裁量治理模式的转型，裁量基准大量涌现并日益成为一种普遍的行政法现象和创新的行政自治制度。它通过对有关裁量权行使范围等方面的法律规范加以具体化的解释，以确保裁量权行使的统一性、平等性和公开性。目前，我国执法实践中较为常用的分为行政裁量格次基准和行政裁量指导基准两种。

（一）行政裁量格次基准

行政执法主体对法律规定的行政处罚自由裁量空间，根据过罚相当原则，结合本地区经济发展和社会治安以及执法范围等情况，理性分割为若干格次，每个格次规定一定的量罚标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度，处以相对固定的处罚种类和量罚幅度，同时明确从轻或从重处罚的必要条件的一种执法制度。

这种模式的特点是：有格次规定，约束力强，比较机械，灵活性差，对执法人员要求低，但通常无法真正实现行政目标。

（二）行政裁量指导基准

行政执法主体对法律规定的行政处罚自由裁量空间，根据过罚相当原则，结合本部门行政执法的特点等情况，确定若干个需要考量的行政处罚裁量因素，并（通过打分等模糊数学的规范程序）对这些因素进行综合裁量的研判，同时明确从轻或从重处罚的必要条件，从而适度理性地决定罚种适用和量罚幅度的一种执法制度。这种模式的基本立足点在于尊重行政处罚裁量权的有效行使。特点为：无格次规定，灵活性强，有一定约束力，对执法人员要求高，有效推进可以真正实现行政目标。

行政处罚裁量是基于我们面对的社会活动的复杂性而确立的一种法治精神，是在社会变动性与法律稳定性之间维护的一种平衡机制，是解决法律条文局限和滞后弊病的制度上的弥补。

二、有关规定的比较研究

为统一行政处罚幅度，减少行政处罚的随意性，促进依法行政，近年来，在全国范围内出现了制定行政处罚裁量权规则的热潮。在此，我们选取了工商行政管理部门及食品药品卫生行政部门的裁量规则文件，对国内目前的行政处罚裁量权规则的现状进行研究分析。

（一）工商行政管理部门

通过对工商行政管理部门的行政处罚裁量规则的比较（见附件表格一），我们看到：工商行政管理体系中，裁量规则的制定十分普遍，国家局、省局甚至县局都制定了行政处罚裁量的规则。主要包括：

1、在立法原则上，除公平、公正、公开、过罚相当、教育和处罚相结合的原则外，还提出了程序正当、目的正当、比例原则和综合裁量四个原则。

2、在处罚的幅度（等级）的分类标准上，一般将把裁量幅度划分为不予、减轻、从轻、一般和从重五个档次，每个档次根据罚种的轻重以及违法数额或违法数量设定标准。如安徽省，在其规则中就规定了“从轻处罚是指在几种可能的处罚种类内选择较轻的处罚种类，在罚款，可以处以法定处罚幅度内1/3以下数额”。

3、在裁量的考虑因素上，一般都涵盖违法事实、性质、情节及社会危害程度四个方面，并对从轻、减轻、从重以及不予行政处罚的情形作了具体规定。在对从轻、减轻以及不予行政处罚的情形规定，一般涉及到《行政处罚法》的规定。当然也有涉及其他情形的，如国家工商总局在其规则中就设定了其他3种从轻情形：1、弱势群体实施违法行为的；2、引入了刑法上中止犯的理念； 3、社会危害性较小或尚未产生社会危害后果的。江西省在规则中还设定了另外3种从轻情形：1、违法金额较小的；2、纯属为履行行政程序义务的；3、引入了刑法上从犯的理念。在从重情形的设定中，江西省设定了坑农害农的、骗取登记的、超范围经营，且属国家限制、禁止、依许可经营的等与工商行政管理相关的一些从重情形。

（二）食品药品卫生行政部门

通过对食品药品卫生行政部门的行政处罚裁量规则的比较（见附件表格二），我们发现，在食品药品行政管理体系中，国家层面并没有行政处罚裁量权相关规则的制定，主要还是由省、市地方自行制定，其特点主要包括：

1、立法原则上，除公平、公正、公开、过罚相当、教育和处罚相结合的原则外，还提出了集体审理、不考虑不相关因素、案卷排他原则三个原则。

2、在处罚的幅度（等级）的分类标准上，各地有所不同。如扬州市对此分成了从轻情节、从重情节以及减轻情节三大类，并对每一类情节在实际裁量时的幅度进行了限制，如“依法应当减轻处罚的，应在法定最低罚款幅度以下处以罚款,但不得免除全部罚款”；而江苏省卫生系统则将处罚分成了三个档次，高档、中档和低档，并对三个档次在量上进行了限定，如中档（30%≦权重﹤70%），同时对于档次的确定设定了三个原则即“首先在中档或低档范围内实施处罚”、“如果以同时作其他种类的处罚的，则罚款一般在低当范围内实施处罚”、“从轻处罚应选择低档幅度”。

3、在裁量的考虑因素上，一般都涵盖违法事实、性质、情节及社会危害程度四个方面，但具体规定有所不同。如武汉市食药监局，对一般、从轻、减轻、从重以及不予行政处罚每个情节的考虑因素都做了详细的规定；而扬州市食药监局和江苏省卫生系统对从轻和减轻情节未作区分，也未对一般处罚进行规定；又如扬州市食药监局在每个幅度的规定上都分别规定了“应当”和“可以”的情节。在具体情形的表述上，一般都涉及到《行政处罚法》的规定，这点与工商行政管理部门十分相似。当然也有设定其他情形的，如武汉市食药监局在其规则中就设定了其他5种不予处罚的情形：（1）有违反条款无罚则的违法行为；（2）可先行责令改正的违法行为； （3）弱势群体参与药品经营，主观无恶意，又未涉假劣药品，且能够及时纠正的；（4）经营企业已提出变更申请，未获许可前擅自迁移地址经营未超过三个月；（5）首次违法，但未涉假劣药品（含医疗器械，下同），涉案货值不超过一千元，且主动配合查处、积极纠正的。扬州市食药监局在其规则中设定了其他6种“可以”从轻或者减轻处罚的情形：（1）积极配合；（2）违法情节较轻或者危害后果轻微的；（3）自动中止，并主动报告、配合查处的；（4）从犯或辅助犯；（5）主观上没有故意；（6）尚未销售或使用的。在从重情形的设定中，扬州市食药监局设定了一些与药品行政管理相关的情形，如以麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品冒充其他药品，或者以其他药品冒充上述药品的；生产、销售以孕产妇、婴幼儿及儿童为主要使用对象的假药、劣药等。

三、相关启示

从上述比较中我们看出，各地、各部门立法存在以下特点：

首先，立法原则大同小异，但少数部门有所创新，如：武汉市食药监部门提出的集体审理、不考虑不相关因素以及扬州市食药监部门提出的案卷排他原则。

其次，从处罚幅度（等级）划分来看，均对上位法的行政处罚罚款标准与数额在法律幅度内作了更为细化和量化的规定。把裁量幅度划分为重、中、轻三个档次，每个档次根据违法数额或违法数量等非常易于把握的明确而客观的标准，对处罚裁量权予以规范，降低处罚的弹性，提高裁量的操作性和实施效率。显然，这种努力是可行的，理应成为规范处罚裁量权适用的有效路径之一。

第三，在处罚种类分类方面，各地的规定比较模糊，未特别明确哪些处罚种类，这样可能出现对同种违法情节处罚的罚种不一的情况。少数地方或者部门制定了与规则相配套的“参照执行标准”，以执法中的常用条款为基础，对每一种违法行为都进行了极为详细的规定。这虽然在一定程度上解决了上述问题，但如果过分依赖于详细、复杂的规则，不免会有滑向“怠于行使裁量权”的倾向。因此，过于详尽的规则难免会产生内部冲突，很多时候详细的规则反而不如宽泛的规则更能对应现实事件。

第四，在裁量的考虑因素上，大多只是将现行《行政处罚法》及专业法中的一些裁量规定做了复述。当然，也有一些部门在规则中创设了一些新的情形，如弱势群体违法、纯属为履行行政程序义务的、有悖于党和国家方针政策规定的阶段性工作重点的违法行为等。这些情形在现行的法律法规中并没有相应的规定，但又是在实践中不得不考虑的因素，这种做法值得借鉴。

第五，传统的立法体制“重实体轻程序”，致使处罚裁量权的运行缺乏明确的操作规则。综观现行的处罚裁量规定，绝大部分都没有对处罚裁量权的运行设定必要的程序。这就使得执法人员可以以“效率”或者立法目的、社会稳定等作为万能借口，滥用处罚裁量权。因此，只有设计一套合理的内部权力运行规则与程序制约机制，从而避免面对裁量的手足无措或对其过分的不良渴望。

第四章 食品药品监管行政处罚裁量实证分析

一、实证研究目的、方法和对象

（一）研究目的

食品药品行政处罚裁量可体现在事实认定、法律适用、处罚种类和幅度等多方面。但在实践中，处罚种类和幅度的裁量空间最大，也是当前亟需研究、规范和统一的方面。

本课题的行政处罚裁量的实证研究，将主要调查处罚种类和幅度方面裁量情况。首先确定本课题所研究的行政处罚裁量是指行政机关做出处罚决定过程中，判定处罚种类和幅度所考虑的各种因素和情节。同时，科学地约束行政处罚裁量，需要先了解执法人员对裁量因素和情节的理性考虑和现实中的感性操作间的差异，讨论哪些因素和情节具有合理性，在证据证明过程中是否具有可操作性和可衡量性，提炼处罚幅度、种类、法律适用上行使裁量权的规律。此外，由于各案由的特殊性，应梳理出常发生的案由，并进行深度分析，为下一步制订食品药品行政处罚裁量适用规则和裁量指南提供实证分析支持。

（二）研究方法

行政处罚裁量的实证分析的研究方法可概括为：

1、为提高实证分析的有效性、针对性，行政处罚裁量实证调查分成两步进行。在第一轮调查中，以封闭式问卷为主，从代表不同区域的执法单位中选取有明显裁量情节的案卷进行分析。第一轮调查分成案卷基本情况和裁量的考虑因素、权重两部分。在案卷基本情况中，调查案卷的被处罚事由，以及处罚种类和幅度裁量所考虑的各种情节和因素，包括涉案单位性质、涉案人员、涉案产品、危害程度、违法情节以及其他因素共6个大项。在裁量的考虑因素和权重中，调查法律规定的和实际处罚的处罚幅度、种类间差异，以及执法人员对裁量因素的理性权衡，用以比较该案卷中对案件的实际裁量情况。

第二轮调查设计为全开放式问卷，调查内容包括行政裁量幅度的从轻和从重的划分、行政处罚裁量中考虑的主要因素及其具体表现、以及对第一轮中筛选出的常见案由裁量进行具体分析。

2、第一轮调查中，考虑到药品、医疗器械和食品（保健食品）行政处罚裁量权行使中所考虑的情节和因素有较大的差异，因此针对三大类案件设计了不同的《行政处罚裁量状况调查表》（3种调查表见附件）。

（三）研究对象

第一轮调查和第二轮调查的调查对象也有所区分。第一轮中，以上海市虹口、普陀、浦东、南汇四个区县和稽查大队、市食品药品监督所行政处罚案卷为调查对象，样本单位各选取行政处罚中明显适用处罚裁量权且案件本身存在可供裁量考虑的因素较为复杂的案卷5～20份，并对照相应的《行政处罚裁量状况调查表》所列情况予以分析填写。样本单位中，虹口、普陀为上海市中心城区，浦东、南汇为上海市城乡结合及郊县区，稽查大队、市食品药品监督所为市级执法单位，较为全面反映市区两级的行政处罚裁量总体情况。

第二轮调查中，以虹口、普陀、浦东、南汇、松江五个区县和稽查大队、市食品药品监督所的办案人员为调查对象，加入松江区县以论证第一轮调查分析的结论。

二、第一轮问卷调查及结果分析

对问卷调查的数据分析思路主要为：1、分析数据来源，中心城区、城乡结合及郊县区、以及市级执法单位完成的案卷所占比例是否能足够代表三个不同执法范围。2、对完成的案卷进行减轻、从轻、从重和居中的划分。根据刑法中的释义，减轻是指在法定刑以下判处刑罚，在此引申为在法律规定的处罚幅度或（和）处罚种类以下的行政处罚。由于缺乏从轻、从重的统一定义，暂以处罚幅度的中线为两者的临界。3、对案件基本情况进行分析。依次从涉案单位性质、涉案人员、涉案产品、危害程度、违法情节以及其他因素6个大项介绍对裁量情况产生“明显影响”的因素（在“轻”或“重”的某一裁量中结果分别集中在不同选项的因素为明显影响因素。如：药品调查的涉案单位性质方面，有国有企业、集体企业、私营企业、个体工商户、无证企业、有限责任公司6个选项，其中51%的从轻或减轻情况集中在国有企业和集体企业中，71%的从重集中在私营企业和有限责任公司，因此认为是否涉案单位性质对此裁量结果有明显影响）。4、裁量中考虑的因素和案卷反应情况的比较，将总体统计结果与案卷基本情况和裁量情况进行比较。由于选项结果分散，将“很大”和“较大”选项合并处理。

（一）食品（保健食品）实证分析

1、数据的来源

从虹口、普陀、南汇3个分局和市食品药品监督所共选取了90份案卷调查，剔除2份信息不全问卷，共完成88份调查问卷。其中，代表中心城区的虹口、普陀占到总问卷的46%，代表上海市城乡结合及郊县区的南汇占23%，代表市级执法单位的市食品药品监督所占到31%。见图5-3。

图5-3 食品（保健食品）调查中问卷来源构成

2、裁量的分布

在完成的88份问卷中，裁量情况占比例大小依次为从轻、从重、居中。如图5-4所示。

图5-4 食品（保健食品）调查中案件处罚情况

3、 案件基本情况分析

（1）涉案单位信息：从轻裁量情况中的涉案单位行业食品集中于餐饮业,保健食品集中于销售单位。涉案单位性质没有显示裁量偏向。

（2）涉案人员信息:无论裁量情况，都集中于非特殊人群，99%的案件都无历史违法记录。

（3）涉案产品信息：由于食品、保健食品种类繁多，因此，统计数据未显示出较为集中的种类。在从轻裁量中，71%的缺陷项目为一般缺陷项目。

（4）危害结果：无论裁量情况，危害结果都集中在可能发生和未发生。99%的受害对象为普通消费者。

（5）违法情节：由于无论裁量情况，选项集中度类似，主观故意、相关义务、违法行为持续时间、主动消除危害后果、主动停止违法行为、查处中的配合、违法行为中的主次作用、拒不改正八项与处罚裁量没有显著关系。

召回措施，召回的情况较少，需要召回时多为调查后召回，对处罚裁量没有影响。

（6）其他因素：无论裁量结果，选项都较集中。得出的结论是：政策、法律、标准是否合理、政府先行行为是否存在过错、有无有关部门批示、有无特殊原因、特殊时期、处罚是否执行困难等与处罚裁量无关。社会影响公众反映方面，主要反映出举报的情形，但是与从重处罚没有必然联系。

综合（1）-（6）所述，对处罚裁量产生影响的因素是：涉案单位行业。

（7）处罚事由：集中在无证生产经营食品案、违反健康管理案、食品生产经营环境（场所、设施）不符合卫生要求案。

4、考虑因素和案卷情况的比较

根据裁量考虑因素的类别，各考虑因素的重要程度按照“很大和较大”选项在调查总数所占比例来表示。然后，将考虑因素根据重要程度排序，与案卷基本情况和裁量情况进行比较，如表5-2所示。“实际考虑”列中“√”表示案卷调查结果显示该因素对裁量情况产生明显影响，“×”表示案卷调查结果显示该因素对裁量情况没有产生明显影响。

表5-2 食品保健品调查中考虑因素重要程度与实际考虑情况的对比

备注：高于30%的因素用加粗表示；低于10%的因素用灰色填充表示。

（二）药品实证分析

1、数据的来源

从虹口、普陀、浦东、南汇4个分局和稽查大队共选取了59份案卷调查，完成59份调查问卷。其中，代表中心城区的虹口、普陀占到总问卷的22%，代表上海市城乡结合及郊县区的浦东、南汇占44%，代表市级执法单位的稽查大队占到34%。见图5-3。

图5-3 药品调查中问卷来源构成

2、裁量的分布

在完成的59份问卷中，裁量情况占比例大小依次为从轻、减轻和从重、居中。如图5-4所示。

图5-4 药品调查中案件处罚情况

3、案件基本情况分析

（1）涉案单位性质：涉案单位性质存在裁量差异。从轻或减轻集中在国有企业（43%），从重的情况37%发生在私营企业和股份制企业。

（2）涉案人员信息：无论裁量情况，涉案人员信息都集中在非特殊人群、无历史违法记录。

（3）涉案产品信息：涉药产品信息中，没有裁量轻重的差异。调查案件集中在中成药和化学原料药及其制剂，剂型上集中于注射剂、片剂和胶囊，绝大部分为非新特药、有替代产品。抽检中，严重和一般缺陷项目都有分布。

（4）危害程度：危害结果集中在可能发生和未发生，受害对象集中于病患者和普通消费者。

（5）违法情节：违法情节中的违法行为持续时间、主动消除危害后果、违法行为中的作用三项与处罚裁量没有显著关系；主观故意、相关义务、主动停止违法行为和查处中的配合四项与处罚裁量有关，证明证据如下：46%的从轻和减轻情况发生在没有主观故意的情况，57%的从重情况发生在有主观故意下。仅在7%的案例中，履行了相关义务，而采取了从重处罚。76%的从轻和减轻案例中主动停止违法行为，而这一比例在从重的案例中仅为50%。73%的从轻和减轻案例中积极配合查处，而这一比例在从重的案例中仅为7%。

（6）其他因素：大部分选项较集中。说明案卷中大部分情况是政策、法律、标准合理、政府先行行为不存在过错、没有有关部门批示，并和特殊原因、特殊时期、处罚执行困难无关。

社会影响公众反映方面，结果较分散，但是反映出举报与裁量轻重没有必然联系。

综合（1）—（6）所述，对处罚裁量产生影响的因素是：涉案单位性质、主观故意、相关义务、主动停止违法行为和查处中的配合。

（7）处罚事由：集中在销售、使用假劣药。

4、考虑因素和案卷情况的比较

根据考虑因素的类别，各考虑因素的重要程度按照“很大和较大”选项在调查总数所占比例来表示。然后，将考虑因素根据重要程度排序，与案卷基本情况和裁量情况进行比较，如表5-4所示。“实际考虑”列中“√”表示案卷调查结果显示该因素对裁量情况产生明显影响，“×”表示案卷调查结果显示该因素对裁量情况没有产生明显影响。

表5-4 药品调查中考虑因素重要程度与实际考虑情况的对比

备注：高于30%的因素用加粗表示；低于10%的因素用灰色填充表示。

（三）医疗器械实证分析

1、数据的来源

从虹口、普陀、浦东、南汇4个分局和稽查大队共选取了25份案卷调查，完成25份调查问卷。其中，代表中心城区的虹口、普陀占到总问卷的28%，代表上海市城乡结合及郊县区的浦东、南汇占36%，代表市级执法单位的稽查大队占到36%。见图5-5。

图5-5 医疗器械调查中问卷来源构成

2、裁量的分布

在完成的25份问卷中，裁量情况占比例大小依次为从轻、减轻和居中、从重。如图5-6所示。

图5-6 医疗器械调查中案件处罚情况

3、案件基本情况分析

（1）涉案单位和人员信息：涉案单位集中于私营企业和无证企业。涉案人员集中于非特殊人群，没有历史违法记录。

（2）涉案产品信息：二三类居多，大多有替代产品。缺陷项目，适用较少。

（3）危害结果：危害结果集中在可能发生和未发生，受害对象集中于病患者和普通消费者。

（4）违法情节：主观故意、相关义务、违法行为持续时间、主动消除危害后果四项与处罚裁量没有显著关系。

主动停止违法行为、查处中的配合、违法行为中的作用、拒不改正四项与处罚裁量有显著关系。

召回措施，召回的情况较少，需要召回时多为调查后召回，对处罚裁量没有影响。

（5）其他因素：选项较集中。得出的结论是：政策、法律、标准合理、政府先行行为不存在过错、没有有关部门批示、和特殊原因、特殊时期、处罚执行困难无关。

社会影响公众反映方面，结果较分散，但是反映出举报与从重没有必然联系。

综合（1）—（5）所述，对处罚裁量产生影响的因素是：主动停止违法行为、查处中的配合、违法行为中的作用和拒不改正。

（6）处罚事由：集中在无注册证的医疗器械案（包括涂改、未按期变更等情况）和伪造生产记录。

4、考虑因素和案卷情况的比较

根据考虑因素的类别，各考虑因素的重要程度按照“很大和较大”选项在调查总数所占比例来表示。然后，将考虑因素根据重要程度排序，与案卷基本情况和裁量情况进行比较，如表5-6所示。“实际考虑”列中“√”表示案卷调查结果显示该因素对裁量情况产生明显影响，“×”表示案卷调查结果显示该因素对裁量情况没有产生明显影响。

表5-6 医疗器械调查中考虑因素重要程度与实际考虑情况的对比

备注：高于30%的因素用加粗表示；低于10%的因素用灰色填充表示。

三、第二轮问卷调查及结果分析

（一）问卷调查说明

本轮调查为开放式调查，共向市食监所、稽查大队、闵行分局、青浦分局、长宁分局、黄浦分局、松江分局发出开放式调查表。

第二轮的调查统计表，包括两个共性问题，即各单位在行政处罚中，从轻、从重的衡量标准是什么以及各单位在行政处罚裁量中考虑的主要因素有哪些。此外，还根据第一轮调查结果显示的主要案由，向被调查对象了解特定案由处罚过程中的主要考虑因素。（调查问卷见附件）

（二）统计结果分析

1、关于各单位在行政处罚中，从轻、从重的衡量标准的问题中，结果显示，有66%的被调查对象认为处罚金额或幅度的50%以下为从轻处罚或从重处罚的分水岭，另有33%的被调查对象认为40%-30%以下为从轻处罚、60%-70%以上为从重处罚。因此，可以看出一般都以处罚种类或者幅度的中线作为衡量从重从轻处罚的分水岭。

2、关于各单位在行政处罚裁量中考虑的主要因素的问题中，所有的被调查对象都认为是否导致危害后果（包括人员的伤害后果、后果的严重性、产品是否有危害性）是衡量的因素之一。其他支持率较高的因素依次为：是否曾经被查处（支持率80%，包括一年内是否被查处，或是近期是否被查处等情况）、是否配合查处（支持率80%，包括是否有毁灭证据、拒绝提供相关材料、虚假陈述等情况）、是否主动消除危害后果（支持率50%，包括主动消除、积极纠正、减轻后果）。另外，企业的经济状况（当事人的经济承受能力）、是否有主观故意、违法行为的持续时间、处罚的具体效果和监管目的、是否属于重点监管产品、相关法律法规规定是否与实际不相适应、社会关系、惯例（以往处理类似案件的幅度）等也有少数单位作为裁量参考。

3、关于不同案由的裁量因素，主要根据第一轮调查结果所呈现的集中的案由进行进一步的调查，以便为今后的案例指南做论证基础。结果如下：

（1）销售假药案。考虑的因素包括是假药还是以假药论处的产品、是否还有无证销售的情形、进货渠道是否合法、违法产品在市场上的流通范围、违法性的动机、适应人群是否为老人或小孩、违法所得的大小、是否自制自售、是否存在主观故意、是否有团伙经营的性质等。各被调查对象考虑因素较为分散。

（2）销售劣药案件。考虑因素包括是劣药还是以劣药论处、进货渠道是否合法、经营单位的药品贮存环境（包括其他过错的情形）、是否主动消除危害后果、违法所得的多少以及不符合规定的项目和数量等。其中将是否有主观故意，是否存在主观过错作为考虑因素的占67%；考虑不符合规定的项目和数量的占33%。

（3）医疗机构使用假药案件。考虑因素包括进货渠道是否合法、是否有主观故意、是否存在过错、是假药还是以假药论处的产品、违法所得的多少、是否主动消除危害后果、假药的适用患者是否为老人、小孩或者急救药物等。各被调查对象考虑因素较为分散。

（4）医疗机构使用劣药案件。考虑因素包括进货渠道是否合法、药品贮存环境、是否存在过错、是否有主观故意、不符合规定的项目及数量、违法所得的多少、是否主动消除危害后果。

（5）经营无注册证的医疗器械案件。考虑因素包括是否为 高风险产品、是属于无证产品还是按无证处理的产品、产品危害性、当事人是否存在主观故意、是否履行了法律法规规定的义务、产品是否申报注册并已被受理、违法经营的时间和数量等。各被调查对象考虑因素较为分散。

（6）无证经营第二、三类医疗器械案件。考虑因素包括产品的风险性、造成的危害、违规经营时间、经营的数量、当事人的经营情况等。

（7）涂改产品注册证案件。调查中此类案件仅有4个被调查对象予以填写。考虑因素包括涂改项目是否为关键项目、涂改的目的、是否存在主观故意、危害后果、是否已有凭涂改后的注册证销售的情况等。

（8）未按期变更产品注册证案件。需变更内容是否为关键项目、是否存在主观故意、是否已向注册部门提出申请、违法生产的时间及数量、违法生产产品的危害性。

（9）伪造生产纪录案件。伪造记录是否为关键项目、是否存在故意、危害后果的大小、伪造全部还是部分等。其中50%的被调查单位将伪造记录是否为关键项目作为考虑因素。

（10）食品生产经营环境（场所、设施）不符合卫生要求案件。考虑因素包括不符合卫生要求的程度、食品安全风险的大小（是否可能引发污染）、现场的实际卫生情况、涉及的场所是否为专间、是否有屡教不改的情况、是否存在主客观原因。其中是否可能引发食物的污染是被调查对象考虑较为集中的因素。

（11）无证生产经营食品案件。考虑因素包括是否为固定门面或经营场所、经营时间的长短、是否已申请办理许可证、经营的规模及可能产生的危害、违法所得的多少等。其中经营的规模、经营的时间跨度是被调查对象考虑较为集中的因素。

（12）生产经营其他不符合卫生标准（卫生要求）的食品案件。考虑因素包括不符合标准要求的食品种类和数量、是否有主观故意、有无违法所得、不符合卫生标准的项目、指标、数量，是否为食品添加药品或者生食水产品等风险较高的产品。其中食品的不合格项目及当事人是否存在主观故意是被调查对象考虑较为集中的因素。

（13）擅自扩大生产经营方式(范围) 食品案件。考虑因素包括擅自扩大的程度、规模、是否涉及高风险食品、经营时间的长短、是否已经申请许可及现实条件是否能达到办证的要求等。其中擅自扩大的规模、是否涉及高风险食品、经营时间是被调查对象考虑较为集中的因素。

（14）生产经营未经审查批准即表明特定保健功能的食品案件。考虑因素包括是否还涉及其他作假行为、是否为性保健产品、是否存在主观故意、违法经营的数量、宣传的手段和针对的人群、经营时间的长短、有无违法所得。

四、实证分析结果与结论

第一轮和第二轮的调查分别以封闭式和开放式问卷的方式，对本系统各执法单位在食品药品行政处罚裁量标准、考虑因素、权重等进行了调查分析。通过调查分析达到了两个目的：

（一）全面了解本系统食品药品行政处罚裁量的现状

调查范围涵盖了郊县、中心城区，也涵盖了市、区两级执法单位的行政处罚裁量的状况，并呈现以下特点：

1、食品药品相关法律法规赋予的行政机关的处罚裁量空间很大。而各执法单位裁量考虑的因素多、无规律性，因此本系统各单位裁量方面确实存在不统一，第二轮的调查也充分表明了这一现象的存在，即同一案由各单位行政处罚时考虑的因素存在较大的差异。但同时也显示出部分单位已在实践过程中形成对部分案件的处罚裁量的规则。

2、裁量的分布存在偏倚。药品、医疗器械和食品（保健食品）这三类案卷调查的裁量分布显示，从轻和减轻的裁量情况所占总比最大。这说明实际行政处罚中，办案人员有从轻和减轻的倾向。因此，在制订行政处罚裁量适用规则时，应多关注对从轻裁量、特别是减轻裁量的因素和情节的约束。

3、案件中并非只存在单一裁量因素，通常情况复杂，需要综合判断。调查发现，所有的案件涉及的裁量因素都在一个以上，很多既包含从重因素，又包含从轻因素的情况。这些复合因素的存在，往往需要综合判断。但是，在调查中发现，大多案件中没有体现综合判断的过程，在案件调查终结报告、合议记录、处罚决定书等文书中裁量、判断、决定等内容的体现。

4、案件基本情况的案由呈现集中的态势。如食品（保健食品）集中在无证生产经营食品案、违反健康管理案和在生产经营未经审查批准既表明特定保健功能的食品案，药品集中在销售、使用假劣药案，医疗器械集中在无注册证的医疗器械案（包括涂改、未按期变更等情况）和伪造生产记录案。因此在第二轮调查中，就这些常见案由的裁量考虑因素和情节进行了深度研究，行政处罚裁量指南编写中，也可从这些案由开始指导实践，最大地发挥对行政处罚裁量的掌控作用。

5、行政处罚从轻从重减轻幅度衡量标准较为统一，但有待规范。根据第二轮的调查发现，在从轻从重的幅度确定上各执法单位基本一致，比较接近。一般以法律法规规定的处罚幅度的中心线作为一般处罚幅度，从轻处罚为中心线以下，而从重处罚为中心线以上。经过调研，课题组认为设定合理的区间更为科学，因为仅以中心线为幅度，对于一般处罚即只有一个固定的数值，过于绝对，与从轻从重处罚都设定一个幅度范围不相吻合。

（二）对制定裁量规则提供的现实的素材

虽然我们通过调查发现各执法单位裁量的考虑因素不统一，但是还有很多较为集中的考虑因素，与调查问卷中设定的裁量因素有很多一致的方面。

1、各单位对裁量因素的认识是相对统一的。裁量因素主要集中在以下几个方面：是否有主观故意、是否履行了法律法规设定的义务、涉案产品风险性、违法行为危害后果、违法行为主观因素、违法行为的性质、是否主动消除或者纠正违法行为等方面。而法律法规规定是否合理、政府先行行为是否存在过错等因素没有作为显著的裁量情形。因此，建议此类情况皆属个案的裁量范围，可以不作为裁量的普遍规则来适用，而更多地从程序的控制和设定来规范。

2、每个案件存在多个因素，因此需要综合裁量、判断，给予公平、公正的裁量范围。因此，如何使调查研究的内容成为具有可操作性的规定，在不同案件上都能既适用普遍的判断规则，又能考虑不同案件的情况，我们设计了针对不同案件的指南，能给执法部门提供必要的引导。课题组最终决定采用打分的方法，根据不同案件的裁量因素，对每一项裁量因素设定分值，并根据每项分值的总和予以判断。这种方法能够体现针对性、可操作性、合理性以及综合裁量的原则。

第五章 食品药品监管行政处罚裁量权存在问题与解析

一、食品药品行政处罚裁量权适用中存在的问题

行政处罚裁量权是客观大量存在的，每个案件的最终处理结果都体现了裁量权的运用，其充斥着行政处罚决定过程的几乎所有步骤。目前，对于食品药品行政处罚裁量权的行使主要有以下几方面问题：

1、违反平等原则。系统内相似案由处罚结果不一致，处罚畸轻畸重、裁量不当。在近几年的政风行风测评中，普遍反映，各分局对相同的案由，处罚标准和结果不尽一致。此类情况在对连锁药店的处罚中尤为突出。

2、背离法定目的。行政处罚的终极目标是纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合的原则。当下，系统内的案件罚没指标认为部分分局的办案绩效考核指标，造成了罚款结果与行政处罚纠正违法行为的初衷相违背。这个情况不仅在食品药品系统中存在，也广泛存在于其他执法部分。

3、随意性太强，考虑因素、掌握尺度不一。执法人员在搜集证据和最终的处罚考量时，没有结合食品药品本身的监管特点，未将产品风险性列入首要考虑范畴，而将不次要的因素作为主要考量情节，如当事人是否主动配合、态度是否好作为第一考虑因素，从办案方便程度处罚，造成了类型案件处罚差别较大。

4、未体现过罚相当原则。对违法行为的查处没有将事实、性质、情节以及社会危害程度加以区分。

5、食品、药品的裁量起点不一。我局在食品处罚案件中根据卫生部下发的27个案由具体划分了各种违法行为的处罚标准，部分分局出台了食品处罚裁量标准。而药品、医疗器械的处罚中，没有统一的裁量考量规则，因此在考虑因素、标准、适用规则上各不相同。

二、原因分析

造成行政处罚裁量权存在问题的原因是多方面的，概括而言，大致有以下几个方面：

1、办案过程中随意性强是裁量权运用不当的根本原因。执法人员往往会只注重惩戒，把严格执法同维护管理相对人的利益对立起来。同时部分执法人员行政法律专业水平不高，不善于在办案中针对案件的不同情况采取相应的措施，从而导致处罚不当。

2、法律法规规定的裁量幅度过大。法律规范本身的局限性、滞后性和不周严性既给裁量权存在的空间，又导致了其行使的恣意。

3、传统的行政管理思想作祟。系统内罚没款指标的大方向标，各单位将罚没款排名作为工作绩效考核的重要依据，造成办案人员无法自主地根据案件具体情况公正的进行处罚。

4、内部监督不力，对案件审核把关不严。内部审核人员或碍于情面顺从办案人员意见,或不坚持原则听从领导的批示。

5、司法监督偏重于合法性审查。司法机关对行政行为的审查侧重于合法性，而对于合理性，只有显示行政行为公正才加以干涉，这种制度确实使一部分隐蔽的、裁量不合理、不公正的现象游离于司法之外。

各单位执法人员对处罚裁量权及其危害已有较清醒的认知，并大都已开始通过细化、量化裁量以抑制其“双刃剑”原生性格中的滥用倾向——这亦是规范执法裁量权合理、谨慎适用的有效路径之一。尽管各单位对行政处罚裁量权运行中所应考虑的因素大体一致，但也都直接或间接地承认了裁量权运行中的操作困难和一些不利因素的影响（如人情、招呼等），并主张通过明确裁量指导意见、制定裁量基准等措施进一步缩小裁量空间，提高裁量权的可操作性。而如果过分依赖于对详细、繁多的裁量规定，却又可能陷入怠于行使裁量权之困境。可见，对于裁量权的规制，绝非仅仅制定裁量基准所能单独担当，还应当形成一套完备、体系化的权力运行规则和程序机制对执法裁量的运作进行全面的引导和规整。

三、启示与构想——设计合理的内部权力运行规则与程序制约机制

从上述分析可见，食品药品行政处罚裁量权大量、普遍存在已是客观事实，现阶段执法人员对之把握、运用和约束存在相当困难，归根到底源于缺乏一套完整而具体的权力运行规则对裁量操作进行实质上的指导，缺乏一套系统的程序机制对执法裁量权的适用给予形式上的规范。尽管外部机制（如立法、司法和社会监督等）的制约作用不可忽略，但这些机制的作用是外在、间接而被动的，无法比拟内部机制的直接性、彻底性、主动性和立竿见影的效果，故应把主要精力和视线转移到内部规则的设计、构想上来。也许，“对裁量权进行控制的主要希望——或许是唯一的希望——就在于行政的自我控制。”只有通过运行规则对案件事实认定、方式合目的选择；对如何在裁量中遵循并体现平等正当精神、如何把握比例并促进执法效率，如何进行及时校正与救济，如何实现行政法基本目标的对裁量各阶段的指导等进行具体而系统的指引，只有通过程序机制对执法过程如行政处罚中的立案、调查、决定等各个阶段与步骤进行完善的细化和规范并将相关运行规则适用其中，才能为执法者营造一个充足而并非过于广袤的有限空间，使之在其中积极、充分地发挥主观能动性，较为针对性地依次选择适用并遵循若干规则和程序，较为方便高效地把握执法裁量权运行的合目的性、正当性，把握基本目标对权力运作的统领力度，从而有效避免面对裁量的手足无措或对之过分的不良渴望，亦才能确保实现行政处罚裁量权的适用正常、合法而令人容忍与最充分发挥其灵活、合理、高效应对复杂情势的长处之间的动态平衡。

第六章 探索建立食品药品行政处罚裁量权合理运作体系

一、食品药品行政处罚裁量权治理模式及裁量基准制度的选择

（一）治理模式的选择

目前，我国行政处罚裁量权治理模式主要采取的是规范主义控权模式的思路。而西方国家行政裁量权的治理趋势已从规则之治转向原则之治，从外部控制转向内部建构，从规范主义转向功能主义。以全球化的视野来看，我们应积极倡导以原则为取向的功能主义建构模式，在法定、均衡和正当等行政法原则的统制之下，通过行政机关制定行政规则—裁量基准对行政裁量范围加以适当限定，确保裁量权行使的统一性、平等性和公开性；行政机关通过均衡性的利益衡量对裁量的实体内容作出合理建构，在对各种利益权衡时，应当综合衡量各种利益因素，在尽可能的范围内保护各种合法利益。

（二）裁量基准制度的选择

裁量基准的功能在于限制裁量的范围，防止同案异判，追求个案正义。理想的裁量基准应当是行政机关的裁量权适中，既防止过于宽泛的裁量权，也避免裁量权过于狭窄束缚了行政机关的主动性。食品药品行业的专业性、技术性和不断进步的特点,要求行政机关依据行政目标，判断客观情况，全面、灵活运用行政处罚的手段。建立行政处罚裁量权的适用规则，要求执法者在具体案件处理中依规则说明情况和裁量理由，而不是要剥夺或者减缩执法者的裁量权。因此，食品药品监管部门应考虑选择行政裁量指导基准，而非格次基准。

二、食品药品行政处罚裁量权合理运用的价值取向

（一）端正处罚目的，注重违法行为的纠正

行政处罚的基本价值取向是公平、合理，这是行使裁量权最基本的要求，也是行政执法的约束性防线。《行政处罚法》第四条第二款规定：设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

食品药品监管行政处罚的实施是对那些违反食品药品监管法律法规的行为予以矫正或适度制裁,使其付出一定的代价回归于法制秩序之中进而以做效尤告诫，引导所有的行政相对人必须遵守法律秩序,不可游离其外。行政处罚虽然应当严肃地对违法者过去的错误予以矫正或制裁,但其价值取向不能着眼过去,而是要注重现在与将来的效应。食品药品监管工作业绩,不应单以办了多少案子处罚多少金额为标准，而应以食品、药品和医疗器械市场秩序的规范作为衡量标准，符合立法的目的和精神，做到依法行政。

（二）行政执法效能的提高——进行cba分析, 使目的和手段、成本与收益成比例

社会成本——效益分析方法(cost-benefit analysis，简称cba分析)是经济分析法学的基本分析方法（也是一种实用主义的分析方法）。它的基本公式是：净收益=总收益—总成本。在此，成本和收益包括可计算的经济成本和经济收益。也包括一些其他成本，比如错误成本包括违法成本和失当成本等，而收益也有政治收益、社会收益、道德收益等。效益分析方法(cba)，具体到食品药品行政处罚中, 可从两方面进行理解：

1、监管中心的迁移。从甲氨蝶呤事件和三鹿奶粉事件，都折射出产品的生产环节是关系到产品安全的主要环节。从对以往的药品安全风险的分析来看，药品安全风险易发生于显性的、突发性的、群体性的、严重致人伤害的事件，是最易被舆论关注和被问责的事件。产品生产者对食品药品的安全性、有效性赋有第一责任；而流通、使用环节，从发现产品安全、有效性的技术水平和能力上，都次于生产者。因此，食品药品处罚的裁量体现应着重向生产环节倾斜，在罚款种类或金额上应当将生产与销售相区分，着重对生产加重处罚。

2、处罚决定与效果间的比例适当。在对一个食品药品违法行为进行处罚时,必须考量处罚成本( 处罚支出的人力和物力、处罚阻力、执行率、处罚可能造成的对社会或公众的负面影响等) 和处罚的收益( 处罚及其威慑力对社会经济政治、文化环境的稳定以及对个人权利保护和实现的积极影响的可能性或程度等) 之间的内在关系, 从中量化某些指标进行比较, 最终优选既符合法律目的、使处罚功能充分发挥, 又能使处罚成本最有限的执法方式, 从而实现裁量具体手段和裁量特定目的相协调、相适应。

三、食品药品行政处罚裁量权合理运用的原则

行政合理原则是行政法治原则的重要组成部分。它是指行政机关不仅应当按照法律、法规规定的条件、种类和幅度范围作出行政决定而且要求这种决定应符合法律的意图和精神符合公平正义等法律理性。任何法律都是有限度的行政法律不可能规范全部行政活动裁量权确有存在的必要同时为防止裁量权的滥用又必须加强控制。对于食品药品行政处罚裁量权的运用，应构建由以下几方面组成的行政合理原则体系：

（一）过罚相当原则

实施食品药品行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，所以依据法律规范规定的处罚种类和幅度作出行政处罚，不能“一棍子打死”。重过轻罚和轻过重罚虽然符合法律法规规定，但是与立法目的往往相悖，而失去公平合理性。食品药品行政执法时，应当充分考虑违法者的主观恶意有无与轻重，违法的事实、性质、情节和社会危害程度，区别对待不同类型的违法行为，课以不同的法律责任，使处罚适度、符合理性。

（二）公正原则

食品药品行政执法人员在行使处罚裁量权时，应平等对待每一个被处罚的当事人，对发生在本市范围内，事实、性质、情节、社会危害程度等因素基本相同或相近的违法行为，认定和处理要有一个相对统一而明确的标准,适用的法律以及作出的处罚种类和幅度应当基本一致。

（三）产品风险性原则

食品药品监管与一般行政监管有所不同，其监管的客体是食品、药品、医疗器械本身的安全性或者有效性，针对的是产品本身，对于行政处罚裁量考量的原则也应当基于食品药品监管本身的特性。因此，对于风险性不同的产品，在处罚裁量上应有所区别。从产品种类上讲，对于药品，将属于麻醉、精神类、血液制品、生物制品、医疗用毒性用品、放射性等高风险药品与其他药品相区别；对于药品不合格项目，将是否为无菌、热源、微生物限度检查严重超标等对产品安全性有严重影响的项目以及含量严重不足等影响疗效项目与其他不合格项目相区别；对于医疗器械，将属于第三类等高风险医疗器械其他医疗器械相区别；对于食品，将属于熟食卤味、生食水产品、盒饭桶饭等高风险食品与其他相区别等。从产品使用人群来讲，将产品主要使用对象是否为孕产妇、婴幼儿及儿童的与其他产品相区别。

（四）综合裁量原则

行使食品药品行政处罚裁量，应冷静研究与案件相关的最突出、最重要的问题, 如对行为或处罚具有决定性作用的定性问题, 同时应当根据每个具体案情，就涉案产品风险性、违法行为危害后果、违法行为人主观因素、违法行为性质、社会影响程度等主体、客体、主观方面和客观方面，对违法行为进行公正、科学的综合评估，从而适度理性地决定法律的适用，使过罚相当。

（五）源头控制原则

根据产品责任理论，生产者是产品的第一责任人，近些年发生的严重药害事件和问题食品事件也反映出食品药品生产环节对于产品安全性所起的决定性作用。要将有限的行政成本进行合理配置，将执法重点向源头倾斜，这不仅符合行政合理性原则，也符合行政效益分析法的理念。如《药品管理法》第七十四条规定：生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产药品货值金额二倍以上五倍以下罚款；有药品批准证明文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿；情节严重的，吊销《药品生产许可证》。对于此条的把握，在同样的处罚种类和罚款幅度内，将生产和销售的裁量加以区别，对于生产假药的，较销售同类假药的而言，从重处罚。

（六）案例指导原则

借鉴英美法案例制度的优点，建立裁量案例指南制度，食品药品执法人员应参照和遵循处罚裁量规则和案例指南，通过定期搜集、总结、归类，形成一定范围内的内部裁量规则，用于规范和约束系统内的裁量行使，从而有利于实现行政机关行政执法和裁量的大致统一。

四、构建食品药品行政处罚裁量权内部约束机制

在课题研究过程中，我局根据课题的前期成果，初步建立了处罚裁量权内部约束机制，具体包括三个部分内容：（1）《上海市食品药品监督管理局行政处罚裁量规则（试行）》（以下简称《裁量规则（试行）》），主要包括：基本原则、实体规则、处罚裁量情节和程序规则；（2）《行政处罚裁量指南》（以下简称《裁量指南》）；（3）《行政执法案例评析与指导》局内刊物和网上讨论平台。通过召开各执法机构和分局研讨会，我局从实际执法操作层面，征询相关意见，全面吸纳对裁量规则适用的意见或建议。经过几轮修改，经我局局务会讨论通过，自2009年４月１日起试行，为期一年。

（一）合理的食品药品行政处罚裁量规则

行政处罚裁量权主要在行政行为实施的过程中体现出来。行政行为的作出一般遵循三个步骤：发现与认定事实——适用法律——作出决定，每一个步骤都包含着裁量因素。本部分以食品药品行政处罚（一般程序）裁量这一特定执法领域作为具体例证和说明，尝试性地简述食品药品行政处罚裁量权适用的具体规则。

1、发现和认定事实阶段

具体到食品药品行政处罚领域，主要包括立案和调查阶段。各级食品药品监管部门对属于本机关管辖范围内并在追究时效内的行政违法行为或重大违法嫌疑情况，认为有必要调查处理的应正式立案。立案以后，应对案件进行及时全面的调查，对主要事实、情节和证据进行分析与核对，并找出相关的行政法律依据，作出事实性质之初步认定。

在初步判定可以针对某一食品药品违法行为进行执法后，即启动调查程序。执法人员应首先注重审查主证据。所谓主证据是指有理性的思维会普遍接受并足以支持某一结论的相关证据，执法人员必须对处罚裁量考虑的因素进行证据搜集和详细审查、去伪存真，做到处罚证据充分、翔实，具有说服力和法律效力。

2、适用法律阶段

（1）划分处罚及罚款裁量等级

行政法理论普遍将行政处罚裁量分为从重、一般、从轻、减轻和不予处罚五个等级。结合食品药品行政处罚实际这五个等级分别定义为：

从重处罚，是指食品药品监管部门根据违法行为的具体情节，对违法行为在可能受到的处罚种类中选择较重的处罚种类，或在法定罚款幅度内选择较高限度予以处罚。如《医疗器械生产监督管理办法》第五十七条对于在未经许可的生产场地擅自生产医疗器械的行为规定，由所在地县级以上（食品）药品监督管理部门给予警告，责令限期改正，可以并处3万元以下罚款。从重处罚，即指给予警告，并处近3万元的罚款。

从轻处罚，是指食品药品监管部门根据违法行为的具体情节，对违法行为在依法可能受到的处罚种类中选择较轻的处罚种类，或在法定罚款幅度内选择较低限度予以处罚。同样以在未经许可的生产场地擅自生产医疗器械的行为为例，从轻处罚，即指可以单独给予处罚，或者给予警告，并处较轻数额的罚款。

减轻处罚，是指食品药品监管部门根据违法行为的具体情节，对违法行为在依法应当受到的几种处罚种类之中选择一种或一种以上较轻的处罚种类，或在法定罚款幅度最低限以下予以处罚。如《药品管理法》对未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的行为规定：依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。减轻处罚，即指给予没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处以货值金额二倍以下的罚款。

不予处罚，是指对当事人作有违法行为的认定，但免除其行政处罚。

（2）建立统一的罚款裁量等级

对于罚款孰轻孰重的确定，是行政处罚裁量结果的直接体现，外界对于裁量运用是否恰当认定，往往是通过罚款数额确定的。建立各执法单位间统一的罚款裁量等级是解决裁量权合理适用的重要课题。课题组经过比较国内各部门已建立的处罚裁量规则，走访本市同类型执法部门，对于行政罚款的数额按照百分比形式予以等级划分：

a、最低倍数（数额）为a,最高倍数（数额）为b

减轻处罚：0----a；

从轻处罚: a---a (b-a)30%

一般处罚：a (b-a)30%---b-(b-a)30%

从重处罚：b-(b-a)30%---b

b、有罚款最低限额的，且减轻处罚后需适用罚款的，罚款最低不得少于法定罚款最低限的5％。

（3）明晰处罚裁量因素及情形

结合本章第二部分提及的过罚相当、公正、产品风险性、综合裁量的食品药品行政处罚裁量权原则体系，食品药品行政执法时，应当充分考虑违法者的主观恶意有无与轻重，违法的事实、性质、情节和社会危害程度等因素，将处罚裁量因素分为：涉案产品风险性；违法行为危害后果；违法行为人主观因素；违法行为性质；社会影响程度；政策、标准变更或不明确等因素；其他影响处罚裁量应当予以考虑的因素。

对于上述七个裁量因素各自包括的情形，建议如下：

①在判断涉案产品风险性高低时，应当考虑以下方面：涉案药品是否属于麻醉、精神类、血液制品、生物制品、医疗用毒性用品、放射性等高风险药品；涉案医疗器械是否属于第三类等高风险医疗器械；涉案食品是否属于熟食卤味、生食水产品、盒饭桶饭等高风险食品，是否属于达到一定规模的集中用餐；涉案化妆品是否属于使用禁用物质或超量使用限用物质；涉案产品主要使用对象是否为孕产妇、婴幼儿及儿童等因素。

②在确定违法行为危害后果时，应从危害后果的规模、严重程度和持续时间三方面参考以下因素：涉案食品、药品、医疗器械是否已经造成一定规模的危害后果；涉案食品、药品、医疗器械造成的伤害是否属于人员伤亡、人体损伤等程度较严重的危害后果；涉案食品、药品、医疗器械造成的伤害后遗症是属于永久性的或暂时性的。

③在判断违法行为人主观因素时，应当考虑以下方面：违法行为人是否为主观故意；违法行为人是否履行相关义务；违法行为人采取改正、主动召回等消减危害后果的措施；违法行为人是否积极配合行政执法；违法行为人是否有擅自启封或隐匿、转移、调换被查封、扣押的物品或转移、毁灭其他证据、拒不销毁违法物品情况的。

④在判断违法行为性质严重程度时，应当考虑以下方面：涉案产品数量是否巨大；违法行为是否持续较长时间；违法行为人是否在近两年内因同类违法行为受到国家机关法律制裁、告诫或行政建议；违法行为是否属于许可类的行政审批项目；违法行为是否属于许可性的变更事项；涉案产品是否已经销售或使用的；药品不合格项目是否为无菌、热源、微生物限度检查严重超标等对产品安全性有严重影响的项目以及含量严重不足等影响疗效项目。

⑤在判断违法行为社会影响程度时，应当考虑以下方面：是否受到国内或国外媒体关注、报道的；是否受到上级相关部门关注的；是否造成群众反应强烈或上访等因素。

⑥政策、标准变更或不明确等因素是指：是否处于新、老政策、标准的过渡期内；政策、标准规定是否不明确或发生变更，制订部门未作出明确解释。

⑦其他影响处罚裁量应当予以考虑的因素，应当考虑以下方面：违法行为人是否属于聋、哑、盲等残障人士或者下岗失业、生活确实困难等社会弱势群体；违法行为的发生存在不能克服的客观原因的。

3、作出决定阶段

这一阶段是整个处罚裁量权运行程序的终结阶段，也是最为关键的一个阶段。该阶段通过执法主体和相对人思维的一系列碰撞交锋和对事实、证据以及法律适用的再次审查与核准，最终对相对人行为的事实性质、法律性质作出正式定位，进而作出针对于该行为的正式执法决定。包括案件合议、说明理由并告知权利，当事人陈述和申辩，意见处理、正式裁决和行政处罚决定书的送达等步骤。应当建立由下述几方面构成的裁量适用程序规则：

（1）合议制度。强调办案调查人员与作出正式裁决人员相分离，案件的处罚建议由合议人员集体讨论决定，合议人员对行政处罚裁量的证据提出意见的，可有效避免处罚过程中先入为主的偏见，以提高处罚的公正性和说服力。

（2）分局间沟通机制。分局在实施处罚时得知同一违法行为人的违法行为横跨其他区县，并且其他分局准备或者已经实施处罚或者案件中涉及两个以上违法行为人，并且其他分局准备或已经对其中的违法行为人实施处罚的应当与相关分局沟通。沟通意见达成一致的，实施行政处罚，及时告知市局稽查处或市食品安全监督处；沟通意见不一致的，报稽查处和食品安全监督处协调，达成一致意见后实施行政处罚。

（3）市局与分局间沟通机制。食品安全监察处和稽查处应当在：（1）国家局下发的要求在全市范围内展开查处的违法案件；（2）外省市转来的或者是接举报要求查处的案件，并且可能在全市范围内发生的违法案件；（3）对已得知发生在本市两个或两个以上区（县）的同一违法行为，并分别有两个或两个以上区（县）分局立案调查的情形下确定相关的处罚原则和幅度，便于各分局统一操作。

综上，只有通过一系列完备程序进程的规范和引导才能最大化地抑制具有“双刃剑”原生性格的执法裁量权危害社会、践踏民权之负面作用，才能使之向社会的输出更符合高效与理性、更具有人文和法治关怀，更体现公法的精神和价值。

（二）具有实践操作性的常用案由处罚裁量指南

如前所述，裁量因素可分为涉案产品风险性、违法行为危害后果、违法行为人主观因素、违法行为性质、违法行为程度及历史情况和社会影响程度六方面。结合六方面因素，课题组制定了《行政处罚裁量指南》，从分局集中存在裁量范围较大的案由开始指导实践，以销售、使用劣药为例：

1、指南的设计不同于传统的裁量情形列举方式，而采用将裁量情形分为涉案产品风险性等六方面，根据销售、使用劣药的案由设立主要考虑的因素。

2、六个裁量因素分别赋予四个级别的扣分值，根据具体案情，以严重程度为标准，从轻到重进行整数扣分。主要因素中存在扣分建议，如主观恶意性大的扣5分。没有所列情形因素的扣0分。

扣分值的设定是充分结合案由特征的个性化设计，对于销售、使用劣药的案件，劣药的形成主要不是在销售和使用环节，而违法行为的危害后果和违法行为人主观因素是主要考虑的因素，因此在分值上对于涉案产品风险性和违法行为性质的扣分较违法行为后果和主观因素而言较轻。

3、考虑到每个案件的特殊性，对于违法行为人执行困难的、涉案劣药尚未销售或使用等因素的，可酌情加1、2分。

4、执法人员在对每个项目进行扣、加分后，对于总扣分在0-3分的可减轻处罚；扣分在4-6分之间的可从轻处罚；扣分在7-12分之间的一般处罚；扣分在13分以上的从重处罚。

（参见图示1）

图示1：

《行政处罚裁量指南》的建立，是《行政处罚裁量适用规则》在每个具体案由中的适用，不同于传统的裁量情形列举方式，可以将具体案由的考虑因素进行细化，并引导执法人员对所列的六因素进行综合考量，将适用规则中所体现的过罚相当原则、公正原则、产品风险性原则、综合裁量原则和源头控制原则实际运用于操作中。

（三）典型案例指导制度

在裁量规则与指南建立的同时，我局出台了行政裁量典型案例指导制度。该制度借鉴和汲取英美法案例制度的优点，建立裁量案例指导制度，编辑每月一期的《行政执法案例评析与指导》，在局域网建立交流互动平台，以具体案例的评析为基础，“以案说法”，进行典型案例裁量合理性的分析讨论。

执法人员参照和遵循处罚裁量典型案例，通过定期搜集、总结、归类，形成一定范围内的内部裁量规则，用于规范和约束系统内的裁量行使，从而更有利于实现行政机关行政执法和裁量的大致统一。

五、试行的阶段性评估情况

为客观归纳和评估我局系统自2009年4月起实施行政处罚裁量规则的总体情况，我局于2009年11月向市食品药品监督所、稽查大队和系统内的19个分局下发了调查问卷。调查结果显示：（1）4月以来，《裁量规则》在各执法单位得到了较为广泛的运用，其中药品类案件的适用率达到了92.37%，药包材案件达到了100%。（2）药品类案件因制定了五项主要案由的《裁量指南》，保障了该制度运行的执行力与拘束力。除适用简易程序或当场取缔的案件以外，执法人员在行政处罚过程中基本均适用了《裁量指南》。（3）2009年4月全市统一的《裁量规则》实施后，我局从原有10家执法单位各自建立不相同的裁量规则的萌芽状态，迅速迈入了全市裁量尺度基本一致的合理行政、和谐行政的规范发展阶段。根据统计，药品、医疗器械行政处罚案件适用裁量规则的比例从2008年的13.51%提升到今年的59.68%。

根据调查的评估结果显示：（1）执法单位普遍认为建立制定《裁量规则》和《裁量指南》具有必要性，80.95%的执法单位认为建立《裁量规则》非常重要。（2）执法单位基本认同，《裁量规则》和《裁量指南》具有可操作性与合理性。71.43%的执法单位认为该制度比较具有或非常具有可操作性；66.67%认为该制度比较具有或非常具有合理性。（3）对于我局制定的裁量规则的总体评价，23.81%的执法单位表示满意；61.90%表示比较满意；14.29%表示非常满意。

此后，我局通过研究论证，制定了医疗器械四项主要案由的《裁量指南》，并对原有制度进行修改和完善，形成《上海市食品药品监管局行政处罚裁量规定》（以下简称《裁量规定》）。其中，《裁量规定》为我局规范性文件发布实施，《裁量指南》和《行政执法案例评析与指导》为我局监管工作指导文件。2010年3月下旬，我局通过局政府网站()将《裁量规定》向社会公开征求意见，并征询相关专家学者的意见和建议。通过评估和意见征求，我局及时对《裁量规定》修改和完善，并经2010年11月局长办公会议审议通过，以规范性文件形式正式发布实施。(见附件)

第七章 裁量基准制度对构建行政执法自由裁量权

合理运作机制的启示

行政处罚的基本价值取向是公平、合理，限制行政执法权的肆意滥用，这是行使裁量权最基本的要求。但是究竟采取什么方式对执法权的使用进行规范、如何规范化地设定执法基准，是每个行政机关在制定执法裁量规定时所必须回答的问题。

从国内其他地方制定的处罚裁量制度来看，大多不约而同地采取了“根据裁量因素、确定量罚幅度”的构建路径。比如，在《南京市市政设施管理类行政处罚裁量规则》中，对违反《南京市城市道路设施管理条例》第二十四条规定处以五百元以下的罚款，作出了如下裁量规则：首先，对于“初次违法，未造成损失的”，或者“违法行为情节轻微能够及时纠正的”，处以一百元罚款；其次，对于“违法行为造成道路轻微损坏的”，或者“违法行为造成道路一定程度损坏能主动赔偿损失的”，处以一百元以上三百元以下罚款；最后，对于“违法行为造成道路设施一定程度损坏的”，“违法行为产生不良社会影响能主动消除的”或者“危及公共安全能主动纠正的”的，处以三百元以上五百元以下罚款。这一做法体现了各地制定裁量基准制度的主要方式，即对每一个违法行为设定相关裁量因素，并直接给以裁量控制。这样的方式，虽然具体明了，直接压缩了裁量的空间。但是，立法之所以授权行政机关在一定幅度内行使行政处罚裁量权，正是考虑到立法不可能穷尽一切事实或者法律的细节，不可能为所有个案的处理提供清晰明确的指示。行政机关在给予一个违法行为行政处罚时，需要考量的因素应当是全面的，何况还存在从轻情节与从重情节复合的情况，仅简单地根据部分裁量因素切割裁量幅度，或者造成在丰富的个案面前，执法人员无从适用裁量基准，或者造成执法人员无视个案的特殊性，死搬硬套裁量基准。

本文所论述的市食品药品监管系统行政处罚裁量基准制度则为如何构建更为合理、更能适应丰富的行政实践活动的行政执法自由裁量权合理运作机制开启了另一片研究的天地。由于食品药品行政管理的专业性、技术性不断增强,使越来越多的行政行为需要根据客观实际情况、行政目标和自己的判断全面、灵活运用行政处罚的手段加以处理。而其建立的裁量基准制度的功能就在于既防止过于宽泛的裁量权，也避免裁量权过于狭窄束缚了行政机关的主动性。

一、端正处罚目的，注重违法行为的纠正

行政处罚的基本价值取向是公平、合理，这是行使裁量权最基本的要求，也是行政执法的约束性防线。《行政处罚法》第四条第二款规定：设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

行政监管工作业绩,不应单以办了多少案子处罚多少金额为标准，而应以有效规范市场秩序作为衡量标准，符合立法的目的和精神，做到依法行政。行政处罚的实施是对那些违反行政法规的行为予以矫正或适度制裁,使其付出一定的代价回归于法制秩序之中进而以做效尤告诫、引导所有的行政相对人必须遵守法律秩序,不可游离其外。行政处罚虽然应当严肃地对违法者过去的错误予以矫正或制裁,但其价值取向不能着眼过去,而是要注重现在与将来的效应。

二、提高行政执法效能，使处罚决定与效果之间比例适当

行政执法资源是有限的，但是变化无穷的复杂的社会关系与社会行为对行政监管提出了越来越高的要求，这就需要我们把有效的行政执法资源有效地进行分配，提高行政效能和执法针对性。在对一个违法行为进行处罚时,必须考量处罚成本( 处罚支出的人力和物力、处罚阻力、执行率、处罚可能造成的对社会或公众的负面影响等) 和处罚的收益( 处罚及其威慑力对社会经济政治、文化环境的稳定以及对个人权利保护和实现的积极影响的可能性或程度等) 之间的内在关系, 从中量化某些指标进行比较, 最终优选既符合法律目的、使处罚功能充分发挥, 又能使处罚成本最有限的执法方式, 从而实现裁量具体手段和裁量特定目的相协调、相适应。

食品药品自由裁量机制中所确立的将监管中心向生产环节倾斜，在罚款种类或金额上将生产与销售相区分，着重对生产加以处罚。另外，从产品种类上讲，对于药品，将属于麻醉、精神类、血液制品、生物制品、医疗用毒性用品、放射性等高风险药品与其他药品相区别；对于药品不合格项目，将是否为无菌、热源、微生物限度检查严重超标等对产品安全性有严重影响的项目以及含量严重不足等影响疗效项目与其他不合格项目相区别；对于医疗器械，将属于第三类等高风险医疗器械其他医疗器械相区别；对于食品，将属于熟食卤味、生食水产品、盒饭桶饭等高风险食品与其他相区别等。从产品使用人群来讲，将产品主要使用对象是否为孕产妇、婴幼儿及儿童的与其他产品相区别。此种方法，在将有限的食品药品执法资源进行合理分配，提高监管效率和监管针对性的同时，也兼顾了违法行为危害后果、违法行为人主观因素、违法行为性质、社会影响程度等主体、客体、主观方面和客观方面因素，对违法行为进行公正、科学的综合评估，从而适度理性地决定法律的适用，使过罚相当。

三、通过实证分析，结合部门实际和经验，归纳裁量因素

相关考虑是约束和规范行政裁量的一个最重要的控制技术。因为通过分析行政决定需要考量的因素，可以透露出有关裁量权行使的基本信息，形成裁量基准设定的基本路径。各地的实践也确实这样做的。允许考虑的因素可以分为法定因素和酌定因素。法定因素是由法律明确规定的,比如：《行政处罚法》第二十七条规定的从轻、减轻处罚或不予处罚的情形。酌定因素是从法律目的、原则、执法经验等多方面提炼出来的考虑因素，适当考虑这些因素，更能实现良好行政。目前，大多裁量基准制度对裁量因素的关注，可能更多的是集中在法定因素上，而对酌定因素的提炼和归纳却略显不足。

在列举酌定因素方面，市食品药品监管局没有停留在法定因素上，也没有进行主观地判断，而是立足于对以往执法实践的经验总结。从不同区域执法单位的执法案卷中，选取有明显裁量情节的进行分析，通过两轮实证分析，查清执法人员在法律授权的处罚种类、幅度之中作出实际处罚决定所考虑的因素，以及对相关因素的理性权衡。在对这些分散的裁量因素进行汇总后，归纳为七个大类裁量因素：第一，涉案产品风险性；第二，违法行为危害后果；第三，违法行为人主观因素；第四，违法行为性质；第五，社会影响程度；第六，政策、标准变更或不明确等因素；第七，其他影响处罚裁量应当予以考虑的因素。虽然食品药品处罚考虑的因素具有特殊性，但这种通过实证分析，归纳裁量因素的思路和方法值得借鉴和推广。并且其中违法行为危害后果、违法行为人主观因素、违法行为性质和社会影响程度是适合于所有行政机关在处罚裁量时可以考量的酌定情节。在以往实践的经验基础上, 结合法律原则、立法目的、行政任务和社会效益, 梳理和归纳出一个较为完整、系统和科学的裁量因素结构体系。

四、“三维一体”的行政处罚裁量内部约束机制

通过《处罚裁量适用规则》规定行政实施行政处罚过程中进行裁量应当遵循的一系列实体性和程序性规范；通过《裁量指南》对不同案由的行政处罚裁量，应当考量哪些因素、如何综合裁量进行提示；最后以具体案例的评析的形式，借鉴英美法的案例指导制度，对来源于实证分析中的典型案件，配以说明，用于指导和约束实际执法中相似案例的法律适用、处罚种类和罚款幅度。

这种“三维一体”的行政处罚裁量约束机制从不同层面指导和约束处罚裁量的行使，要求执法者在具体案件处理中依规则说明情况和裁量理由。执法人员参照和遵循《处罚裁量适用规则》、《裁量指南》和典型案例，通过定期搜集、总结、归类，形成一定范围内的内部裁量规则，用于规范和约束系统内的裁量行使，从而更有利于实现行政机关行政执法和裁量的大致统一。这并非剥夺或者缩减执法者的裁量权，而是使裁量权在一定的规范机制下合法、合理地运行。

执法人员对自由裁量权及其危害已有较清醒的认知，并大都已开始通过细化、量化自由裁量以抑制其“双刃剑”原生性格中的滥用倾向——这亦是规范执法自由裁量权合理、谨慎适用的有效路径之一。对于自由裁量权的规制，绝非仅仅制定裁量基准所能单独担当——尽管制定之非常必要——还应当形成一套完备、体系化的权力运行规则。和程序机制对执法裁量的运作进行全面的引导和规整。食品药品处罚裁量基准制度的建立，在实证研究基础上，从规范、指南、案例三个不同层面构建行政执法自由裁量权合理运作机制，其方法和思路必然从另一种角度为行政机关行政处罚裁量的研究和规范提供借鉴和参考。

结 语

食品药品监管部门进行行政管理的根本目的在于保证食品药品生产、流通、使用环节良性运行,推动医药行业的发展。由于食品药品行政管理的专业性、技术性不断增强,使越来越多的行政行为需要行政机关根据客观实际的情况和自己的判断灵活加以处理。现代社会管理中的许多事情“必须留给行政人员去酌情处理。”处罚裁量权建立在这样的行政权的基础之上,必然随着行业的发展,以适应行政管理活动新的需要。是对不同社会情况的区别处理，而这种区分最终体现在处罚结果的不同上。行政处罚裁量权的适用也可以在社会的变动性与法律的稳定性之间维护一定的平衡，能够在保持法律稳定的前提下将法律动态适用；执法者运用裁量权对具体案件进行处理并说明法律根据和理由，也在一定程度上弥补了法律语言的有限性和模糊性。因此，裁量权并不是出现于法律的尽头，而是法律的一部分。它是在法律的前提下所进行的价值判断和选择。裁量权的适用能够弥补法律的局限性，服务于公共利益的法律目标。谨希望通过本文，能对我国行政处罚裁量的研究和规范尽一份微薄的力量。

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19．《江苏省扬州市食品药品监督管理系统行政处罚裁量权适用的指导意见》

20．《江苏省卫生系统规范卫生行政处罚裁量权指导意见》

编后语：该课题以现行食品药品行政处罚裁量法律制度和实践运作作为分析对象，从宏观层面和微观层面深入剖析了食品药品行政处罚裁量权适用中存在的问题及原因，凸显了课题研究在当前背景下的研究价值和意义。一方面，课题研究从处罚裁量权治理模式及裁量基准制度、处罚裁量权合理运用的价值取向、处罚裁量权合理运用的原则几方面探讨了合理处罚裁量适用机制的理论基础，论证了食品药品行政处罚裁量权存在的合理性及规范的必要性；另一方面，课题较全面地介绍了食品药品行政部门及其他相关部门的处罚裁量规则，分析总结了经验及问题，在此基础上，结合科学的食品药品监管行政处罚裁量实证分析，探索建立食品药品行政处罚裁量权的合理运作体系，具有一定的实践参考价值。

课题组组长简介：

唐民皓，男，现为上海市食品药品管理局副局长。

（责任编辑：陈素萍 核稿：王天品）

.《中华人民共和国药品管理法》第七十三条：未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。其中处以“货值金额二倍以上五倍以下的罚款”即为行政机关自主选择的裁量空间。

. 马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版。

. 姜明安：《论自由裁量权及其法律控制》，载于《法学研究》1993年第一期。

.《中华人民共和国药品管理法》第七十九条：药品的生产企业、经营企业、药物非临床安全性评价研究机构、药物临床试验机构未按照规定实施《》、《》、药物非临床研究质量管理规范、药物临床试验质量管理规范的，给予警告，责令限期改正；逾期不改正的，责令停产、停业整顿，并处五千元以上二万元以下的罚款；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》和药物临床试验机构的资格。

《药品流通管理办法》第三十八条：药品零售企业违反本办法第十八条第一款规定的，责令限期改正，给予警告；逾期不改正或者情节严重的，处以一千元以下的罚款。

.《行政处罚法》第二十七条第一款：当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十条：违反治安管理有下列情形之一的，从重处罚：（一）有较严重后果的；（二）教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的；（三）对报案人、控告人、举报人、证人打击报复的；（四）六个月内曾受过治安管理处罚的。

《药品管理法实施条例》第七十九条：违反《药品管理法》和本条例的规定，有下列行为之一的，由药品监督管理部门在《药品管理法》和本条例规定的处罚幅度内从重处罚：（一）以麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品冒充其他药品，或者以其他药品冒充上述药品的；（二）生产、销售以孕产妇、婴幼儿及儿童为主要使用对象的假药、劣药的；（三）生产、销售的生物制品、血液制品属于假药、劣药的；（四）生产、销售、使用假药、劣药，造成人员伤害后果的；（五）生产、销售、使用假药、劣药，经处理后重犯的；（六）拒绝、逃避监督检查，或者伪造、销毁、隐匿有关证据材料的，或者擅自动用查封、扣押物品的。

《中华人民共和国药品管理法》第四十八条：有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

[10]杨伟东：《行政裁量问题探讨》，载罗豪才主编的《行政法论丛》（第三卷），法律出版社2000年版。

[11]在2001年的惠特曼诉美国卡车联合会案（whitman v. am. trucking ass’ns）中，法院明确指出“我们的回应不是去否定法律，而是给管制机构一个自行演绎出确定标准的机会。”译自：whitman v. am. trucking ass’ns, inc, 531 u.s. 457 (2001).

[12] cass r. sunstein, nondelegation canons, 67 u. chi. l. rev. 316 (2000)。

[13] .fda compliance policy guides introduction，见http://www.fda.gov/ora/compliance_ref/cpg/introduction.html

[14] fda compliance policy guides introduction，见 http://www.fda.gov/ora/compliance_ref/cpg/introduction.html

《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚裁量权的指导意见》、《安徽省工商行政管理机关行政处罚裁量权适用规则》、江西省工商行政管理机关行政处罚裁量权适用规则（试行）。

[16] 武汉市食品药品监督管理局《依法合理行使行政处罚裁量权的规定》（草案征求意见稿）、《江苏省扬州市食品药品监督管理系统行政处罚裁量权适用的指导意见》、《江苏省卫生系统规范卫生行政处罚裁量权指导意见》。

[17].胡建淼：《行政行为基本范畴研究》，浙江大学出版社2005年版

《行政执法自由裁量权问题研究——关于合理运作机制的初步构想》，江苏省人民政府法制办公室法制研究中心，2006年第3期。

需要在城市道路设施上通过履带车、超重车及其他有损路面的机具，应当向城市道路设施行政主管部门和公安交通管理部门提出申请，经批准并采取防护措施后，按指定的时间和路线行驶。

[20]. 杨伟东：《行政裁量问题探讨》 载（罗豪才主编，《行政法论丛》（第三卷），法律出版社2000年版。）