行政协议范围研究 (2018-04-11)
《政府法制研究》2018年第1期（总第305期）
行政协议范围研究
● 界分行政协议与民事协议的三大标准是主体标准、协议目的的直接行政性标准和协议核心条款的行政性标准。主张以是否构成行政法上的权利义务关系为标准，作为界分行政协议中的行政性条款与民事性条款的标准。
● 行政协议案件能否适用民事法律条款、行政协议的某些争议能否通过民事诉讼和仲裁解决，关键是要透过“行政协议争议”这个整体意义上的协议争议概念，去分析具体争议的内容。如果具体争议的内容是行政协议中的民事条款争议，则适用民事法律规范及通过民事争议的解决途径解决争议。
● 行政机关缔结行政协议合法性的八个要件是：主体合法、权限合法、内容合法、程序合法、适用行政协议正确、不滥用行政自由裁量权、不损害利害关系人的合法权利和公共利益、不欺诈胁迫。行政机关合法履行行政协议的三方面要求：依法履行、依约履行、合法变更和解除。
《政府法制研究》
2018年第1期（总第305期）
编委会主任：刘 平
编委会副主任：王天品
编委：陈素萍 陈书笋 史莉莉 王松林 赵如松
刘 莹 仲 霞 曾炫钊 张意楠
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印刷日期：2018年2月28日
行政协议范围研究
课题执笔：茅铭晨
行政协议（又称行政协议或行政协议）范围，是指行政协议的范畴（存在领域、适用的事项、法定的或学理上的类型）及其与政府民事协议的界分等。研究行政协议的范围，核心是要明确哪些领域、哪些事项已经存在或可以适用行政协议这一实现公共目标的新型行政方式，梳理行政协议的类型，界分其与政府民事协议的区别，为行政机关了解行政协议在行政管理中的发展和普及情况、明确哪些领域、哪些事项可以采用行政协议的方式实现行政目的、界分政府签订的协议的行政性和民事性、提升新《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）背景下行政协议的法治化水平、提高采用行政协议方式实现行政目的的能力，提供理论参考和指引，同时也为人民法院判断行政机关签订的协议属于行政协议还是民事协议、行政诉讼双方当事人的争议是协议整体争议还是协议条款争议、具体争议是有关行政法上的权利义务关系的争议还是有关民事法律上的权利义务关系的争议，从而正确适用法律和诉讼程序、诉讼规则，提供理论参考和指引。
一、研究背景与意义
2015年5月1日起施行的修正后的《行政诉讼法》及其司法解释规定，认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地和房屋等征收征用补偿协议以及其他行政协议的，属于行政诉讼受案范围。这一规定，一方面，确立了对行政机关行政协议行为的监督和对协议相对方权利的保护；另一方面，由于协议及具体争议性质的认定，涉及界别行政协议的标准、行政协议适用的原则和范围、具体争议所涉条款的法律性质，进而影响具体诉讼规则和裁判方式等，因而研究行政协议的范围，并在此基础上研究对行政协议的规范，就成了司法实践倒逼下的一项紧迫课题。
（一）行政协议制度在国内外的发展历程及研究现状
1.大陆法系国家和地区
在大陆法系国家和地区，行政协议经历了从无到有、从较少运用到广泛运用的过程。迄今，行政协议已被广泛运用于政府特许、公共工程、公共捐助、公共资源开发和出让、公害防止、环境保全、行政委托、社会保险等领域。以行政协议中最为典型、在实现公共目标中运用广泛、作用显著、学界研究最热的政府特许经营协议制度为例，其在法国和德国也经历了类似的发展过程。法国是最早采用政府特许经营模式的国家之一。1792年 perrier 兄弟获得在巴黎供水的特许经营合同，标志着政府特许经营协议在法国正式出现。其后，法国便开始广泛采用政府特许经营模式用于城市交通、饮水供应、垃圾处理、体育设施等基础设施的建设与营运。以高速公路为例，截至2014年，其境内约90%的路段为特许公司经营的收费路段。德国政府特许经营模式的产生也要追溯到一百多年前。至今，该模式也已成为其建设公共基础设施的普遍形式。
但在行政协议发展初期，其独立存在受到极大的怀疑。法国著名公法学者狄骥曾断然说道，区分民事合同与行政协议是荒唐的和危险的。德国现代行政法学的奠基人奥托·迈耶也仅承认存在“顺从之行政处分”，反对公法领域采用合同的说法。然而，随着实践的发展和人们认识的加深，行政法学理论修正了这种观点，从而推动了行政协议在行政法中地位的确立。例如，《联邦德国行政程序法》第54条规定，“公法范畴的法律关系可以通过合同设立、变更或撤销”。现今，法、德两国均承认行政协议可以适用于广泛的行政领域，并应受行政法支配，确立了行政诉讼对行政协议的审查制度。所不同的是，在法国宽泛的“行政行为”概念下，行政协议以“双方行政行为”的形式进入行政行为体系、从而被纳入行政诉讼受案范围；而在德国精细的“行政处分”概念前，行政协议无法嵌入“行政处分”的概念之中，因而被作为其他行政权的作用方式而受到行政诉讼的监督。
在日本和我国台湾地区，行政协议的理论和实践发展经历也非常相似。
在日本，关于行政协议的容许性也曾发生过争论。但自从明治30年代出现带有特许性质的报偿契约之后，政府特许经营制度快速得到发展，从而改变了行政法学界的认识。现今，学界认为，规制领域并不是完全不可以采取行政协议的方式。南博方主张，在现代给付国家里，公权性行为的行使应当予以节制，宜将其作为最终的手段，而尽量以契约等手段去实现行政目的。行政协议在日本虽也不属于行政行为（行政处分）的范畴，但行政协议争讼属于公法性质的争议，适用《行政案件诉讼法》第4条的当事人诉讼。
在我国台湾地区，现今“行政程序法”及行政法学也承认公法上的法律关系得以契约设定、变更或消灭，行政协议属于与行政处分并列的一种行政行为类型。在制度层面，其同样受到行政法的规制。
大陆法系国家和地区的行政法学界对行政协议的性质及其与民事协议的区别与识别、变更与解除、违约与违法、效力与执行、责任与救济、法院的审查方式等广泛问题进行了深入研究。关于行政协议的识别，法国形成了综合主体标准、目的标准和内容标准的识别方法；德国实行以“合同标的”（即合同所涉是否属于公法范畴的法律关系）为主要标准的识别方法；日本则将对行政协议的识别，细化为对契约内部条款性质的契约，形成了更加精准的识别方法，即：只有具备行政权能的行政主体才能够实现的契约条款，才是公法性质的契约内容；而私人也能实现的契约条款即使存在于公认的行政协议之中，也属于私法性质的契约内容。也就是说，日本并不从整体上简单认定一份契约是否属于行政协议，而是对契约内部具体条款的性质进行精细识别。
2.英美法系国家
英美法系国家的政府也普遍采用合同方式实现公共目的。尤其是二十世纪六七十年代，英美等国掀起了新公共管理运动，相继对基础设施等领域开展了以放松管制为核心的改革，大量采用政府特许经营协议的形式向各类市场主体开放基础设施产业和服务。随着公共服务逐渐向民营化、市场化和社会化发展，越来越多的公共服务通过行政协议的形式，由单一供给模式向多元化供给模式转变，以致有人惊呼，英国已经从“行政国”转型为“合同国”。
但基于其法律传统，英美法系国家没有严格的公私法之分和管辖公共机构合同的专门规则。原则上，政府合同当事人地位平等，均受合同法约束，纠纷由普通法院依民事诉讼程序解决。因而，政府合同的产生和发展，并没有对其法学理论和法律制度产生重大冲击。大部分学者认为，在理论和实践上并无区分政府合同与普通私法合同的必要，他们将研究重点放在政府协议的价值（如在政府治理中的作用）及某些不同于普通协议的特点（如公私法交融性、政府一方的特权）等问题上。
3.中国大陆
我国行政法制度受大陆法系影响较大。相对而言，大陆法系国家的理论和制度对我国的可借鉴性较强，为本课题研究提供了良好的借鉴和思路。英美法系国家崇尚法治原则、强调正当程序、推崇诚实信用、注重平等保护的原则和精神，对本课题研究仍有很好的启示。
在我国，经济体制和行政管理方式的改革，催生了行政协议这一新的行政方式。
肇始于1978年的农业生产经营承包责任制,标志着政府开始采用行政协议方式管理社会与经济事务。尽管农业生产经营承包合同的一方主体并非政府，而是村集体经济组织，但由于村集体经济组织在我国具有浓厚的“官方色彩”， 农业生产经营承包合同的运用显然对行政协议的发展起了巨大的示范和推动作用。
正是由于前面的成功实践，1987年党的十三大进一步要求:无论实行哪种经营责任制,都要运用法律手段,以契约形式确定国家与企业、企业所有者与企业经营者之间的责权利关系。由此,进一步推动了行政协议工业、商业、交通运输业、外贸、基建等更广阔的领域发展。
2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》提出，要充分发挥行政协议等方式的作用，进一步肯定了行政协议在行政管理中的作用。
迄今，行政协议在我国也已被运用到广泛的领域。以政府特许经营协议为例，尽管相对于发达国家，我国政府特许经营制度发展较晚，但无论在制度建设和理论研究上推进都比较快。2002年，建设部发布了《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》，提出要建立市政公用行业特许经营制度。其后，又于2004年发布《市政公用事业特许经营管理办法》，将特许经营从政策上升为法律制度。之后，还专门发布了城市供水（2004）、管道燃气（2004）、生活垃圾处理（2004）、供热（2006）、污水处理（2006）特许经营协议的示范文本。
我国行政法学界对行政协议的认识，是随行政协议实践的发展和相关制度的演变而不断深化的。1991年最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》曾将具体行政行为限定为单方行为。当时，行政协议被排除在行政行为之外。但1999年《最高人民法院关于执行若干问题的解释》删除了前者对具体行政行为的定义后，行政协议作为双方行政行为在学理上的地位确立了起来。然而，当时的《行政诉讼法》和司法解释并没有明确规定行政协议的可诉性及司法审查的规则，导致有关行政协议的司法实践浑沌不清。2004年《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》正式将行政协议纳入行政行为种类之中，赋予其行政诉讼可诉性，使行政协议从一个学理概念和政策概念进一步发展成了一个准法律概念。这促使行政法学界对行政协议的认识进一步统一起来，并从主体、内容、目的、适用规范以及行政特权等角度对行政协议与民事协议的区别做了许多特征性研究。随着政府特许经营制度在实践中的推行，政府特许经营协议渐成行政协议研究领域的热门。学界对政府特许经营协议性质、特点及其与民事协议、一般行政协议的区别、可诉性等问题的研究，对行政协议范畴或界定的研究起到了“解剖麻雀”式的作用。
2014年新修正的《行政诉讼法》出台，正式以法律的形式确定了行政协议属于行政行为的一种形式并具有可诉性。这促使学界对行政协议研究的关注进一步提高，研究的重点和特点是，围绕行政协议性质的司法认知及审查规则，从司法审查“问题”切入，既关注行政协议的特征等理论问题，更关注行政协议的界别与判断等司法实践问题。
在政府特许经营协议研究方面，随着2013年十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、2015 年国家发改委等六部委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》以及2015 年5月国务院转发财政部、发改委、中国人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》等政策、规章的相继出台和2014年新修正的《行政诉讼法》的颁布，政府特许经营协议的法学研究更是掀起了热潮。政府特许经营协议纠纷司法审查程序运行和实体处理问题开始受到学界的关注，但迄今为止相关成果尚寥若晨星。虽已初步涉及政府特许经营协议的违约、效力、救济等深层问题，但研究尚处于起步阶段，还不能满足司法审查的需要。
就高层次课题（国家社科基金项目和教育部人文社科基金项目）而言，经检索，从2015年至今，只有一项题为“行政协议司法审查的原理与制度研究”的课题作为2016年度教育部人文社科基金项目立项，但其重点并不放在行政协议的范围研究上面，且项目研究周期远未届满。鉴于新《行政诉讼法》施行后有关行政协议范围的研究尚没有高层次课题的研究成果，而上海市推进法治政府建设进程、促进社会经济改革发展的要求，使得本课题研究凸显其现实性和紧迫性。
（二）行政协议制度快速发展的原因
1.公共需求量质不断提升
尽管改革开放以来我国政府公共服务水平有了很大提高，但仍然难以适应经济社会发展和人民生活水平快速提高刺激下的公共需求在数量上和质量上不断提升的需求。公共服务投入不足、效率低下、新型公共服务缺失，导致政府公共服务难以满足公共需求的需要。在城市建设、公共交通、污水和垃圾处理、能源、体育设施等基础设施建设，教育、科技、文化、医疗、卫生、社会保障等公共事业发展，市政管理与社会治理，公共信息与制度供给，专业咨询与专业服务，产品质量与食药安全，环境保护与防灾救灾，行业管理和社会服务供给等方面，矛盾尤为突出。
公共需求扩张与政府有效供给不足的矛盾，在很大程度上是由于公共供给主体单一、行政垄断。政府资金、专业、技术、精力、能力的不足，导致仅靠政府难以满足日益增长的公共需求需要。
传统上认为，由于公共产品具有非排他性、非竞争性、外部性和巨大资本沉淀性等特点，社会组织既没有动机、也没有能力提供，而只能由政府提供。而实践中发现、并且被理论研究揭示，有些公共产品的供给是具有可分割性的，因而政府可以将其分割后交由私人部门提供；公共产品虽然是非营利性的，但却并非全部或者绝对排除有偿提供，有的可以直接由接受公共产品的私人付出对价，有的则可以由政府财政补贴、优惠、直接参股或采取bot（建设-经营-转让）等形式运作。这就为政府与社会以行政协议的方式合作、吸引私人部门参与提供公共产品提供了可能性，为缓解公共需求扩张与政府有效供给不足的矛盾、提高公共产品的质量与数量提供了有效途径。
2.社会组织能力快速提高
为克服政府服务与社会需求之间日益突出的矛盾，我国提出了政府职能转变的要求，即从过去的全能型政府向服务型政府转变。在公共服务方面，政府职能转变的目标，就是要通过政府购买公共服务等途径，实行政府与社会组织的合作，利用社会和市场的力量来提高公共服务的数量与质量，实现公共服务的社会化。近年来，我国大力推进政府购买服务，先后颁布了《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》《政府购买服务管理办法（暂行）》等规范性文件。地方发布了数量更多的政府购买服务规范性文件。
公共服务的社会化，有赖于社会组织的壮大和能力的提高。改革开放以来，随着社会经济和市场化的发展，我国企业、学校、医院、社会团体等社会组织的主体地位日益增强，财力、物力、专业化、社会参与能力快速提高。企业、学校、医院根据自身的业务特点，广泛通过行政协议参与公共产品的提供，在缓解公共需求扩张与政府有效供给不足的矛盾方面正在发挥越来越重要的作用。相对而言，企业、学校、医院之外的社会团体能力的提高比较隐现。但既有专业调查和研究数据表明，尽管相对于发达国家而言，我国社会团体的发展还比较弱小，但相比于计划经济时代，已经有了巨大的发展，在协助政府提供公共产品和公共服务方面，作用和贡献也越来越大。
以上海市为例，据上海市发展改革研究院课题组承担的上海市政府决策咨询研究重点课题《上海社会组织发展机制和体制改革研究》披露，上海市社会组织规模日益扩大、力量日益增强。表现在：（1）数量逐年增长。至 2013 年 6月，上海已登记的社会组织已达11019家，同比增长5.9%。其中民办非企业单位7145家、社会团体 3720家，基金会145家，社会组织数量居全国直辖市排名第一，其涵盖了民政、教育、文化、科技等各个领域。（2）资金实力不断增强。根据2012年年检数据测算，参检的上海社会组织净资产为251.43亿元，同比增长10%；年度总收入300.34亿元，同比增长28.7%；年度总支出255.72亿元，约占上海gdp的1.27%。（3）从业人员队伍建设加快。2011年末上海社会组织工作人员达22.4万人，其中专职人员15.8万人，比上年同期分别增加11.33%、27.97%。社会组织的人才结构和年龄结构不断优化，工作人员中大学、专科学历及以上的占65.3%，明显高于上海就业人口中大专及以上文化程度占28.3的比例，且年龄在35岁以下的占33.3%。社会组织规模和能力的快速发展，为政府通过行政协议吸收更多的社会组织协作提供公共产品和公共服务奠定了组织基础。
3.行政管理方式加快转变
行政协议的兴起，首先源于政府职能的扩大。就西方国家而言，在政府仅为“守夜人”的自由资本主义时期，并无对行政协议的明显需求。从工业革命之后，尤其是进入上世纪中期之后，西方国家提出建设福利社会、福利国家的口号，政府职能空前扩张导致政府无力独自承担公共产品的供给责任，因此越来越多地需要通过行政协议的方式吸引社会组织参与提供公共产品。就我国而言，随着经济社会的高速发展和市场经济的逐步建立，一方面，政府对社会和经济过多干预的传统职能不断削减；另一方面，政府满足人民不断增长的对公共产品需求的职能不断扩展，其中许多职能无法通过传统的“高权行政”方式实现，因此，同样越来越多地需要通过“体现一种私法的精神或本质”的行政协议的方式吸引社会组织参与提供公共产品。其次是行政管理方式加快转变的要求。在我国计划经济时期，社会组织只是被动接受政府指令的对象，行政协议并无存在的空间。但随着社会主义市场经济体制的推进、政治民主化的发展和社会主体独立主体地位的确立，传统的命令式的行政管理方式不能适应社会发展的新形势，政府需要采取柔性的、更具平等性的、更能调动行政相对方积极性的方式去实现公共目标，因此，行政协议也就有了越来越大的运用空间。
4.现代行政理念的发展
现代行政理念的发展，主要源自以下两个方面的原因：
一是由于传统高权行政的局限、政治民主化的发展和契约本身的功能优势，导致更能体现平等、自由、权利、协作的契约精神向公法领域渗透。“契约精神的注入不仅能够大大丰富行政活动的手段、淡化行政权力的强制性，而且还有助于增强人民同政府之间的合作，提升行政法的民主化程度。”各国遂逐渐在制度上确认行政协议（政府协议）的法律地位，在实践中越来越倾向于在可能的情况下通过契约思想和契约方式来解决公共行政中的问题。
二是倡导多元共治的现代治理理念逐渐在公共管理领域确立。很多人曾经以为，只有政府包揽的形式才是向社会提供公共产品的最佳形式，担心由非公共部门参与提供公共产品会造成公共服务质量的下降和公益性的损害。然而，政府包揽下产生的传统官僚体制、权力高度集中、机构臃肿庞大、法律控制不足、效能和效率低下等问题，促使人们反思。现代治理理念从“政府失灵”理论出发，以新的视角来认识当今国家与社会之间的新型关系，主张对政府过度干预经济和社会事务的传统政治和行政制度进行改革，改变政府单一中心的传统政治模式，改变传统的单纯依靠政府单方性、强制性的管理方式，建设有限政府和服务型政府，创新行政方式，变革行政实施途径，倡导构建分权、参与、多元的公共事务管理模式，进而使政府与公民社会建立良好的合作关系，通过合作共治实现公共目标。例如，在公用事业领域，政府与社会合作共治的模式，可采用公私合资经营、合同外包、特许权经营等。而这些模式的建立与运行，均需要采用行政协议的方式，这就大大促进了行政协议制度的发展。
（三）研究行政协议范围对政府的意义
1.有助于了解行政协议在行政管理中的发展和普及情况。尽管行政协议越来越多地被运用于行政活动之中，但迄今为止，各级政府对行政协议在行政管理中的发展和普及情况并没有具体的掌握。本课题将对此进行揭示与描述，从而为政府了解行政协议在行政管理中的发展和普及情况提供资料。
2.有助于明确哪些领域、哪些事项可以采用行政协议的方式。尽管行政协议可以作为行政管理的一种新型方式，但其并不能适应行政管理的所有方面。本课题将研究行政协议在不同行政领域和不同事项上的容许性和适用性，从而为政府明确哪些领域、哪些事项可以采用行政协议的方式提供理论指引。
3.有助于界分政府签订的协议的行政性和民事性。实践中，政府签订的协议有的属于行政协议，有的属于民事协议。不仅于此，行政协议中还存在行政协议性质的条款和民事协议性质的条款之分。而行政协议与民事协议、行政协议性质的条款和民事协议性质的条款在性质、权利义务、法律适用、纠纷解决机制以及责任方式等方面均存在显著的差别。因此，对政府来说，界分政府签订的协议的行政性和民事性非常重要。本课题将对此进行研究，从而为政府界分其签订的协议的行政性和民事性提供理论方法。
4.有助于提升新《行政诉讼法》背景下行政协议的法治化水平。新《行政诉讼法》及其司法解释明确规定了行政协议的可诉性、法律概念、法律适用、诉讼规则、判决类型等，以行政协议的合法性审查标准倒逼行政机关提高行政协议的法治化水平。然而，一般行政行为合法性审查的标准并不能简单适用行政协议。本课题将对行政协议合法性的要求进行深入研究，从而为政府提升新《行政诉讼法》背景下行政协议的法治化水平提供有价值的参考。
5.有助于提高采用行政协议方式实现公共目标的能力。就目前而言，行政机关对行政协议的认识尚处于初步认识阶段，对行政协议的性质、范围和法治要求的认识还不够深刻，因而，必然影响行政协议在行政实践中的运用和作用的发挥。研究行政协议范围的终极目的，就是为了提高政府了解、熟悉、掌握行政协议这一新型的行政方式及其法治的要求，从而提高采用行政协议方式实现公共目标的能力。
二、行政协议、行政性协议条款、行政协议争议
研究行政协议的范围，首先必须解决什么样的协议属于行政协议的问题，即行政协议的判断标准。对此，目前学术上和立法上都处于比较混沌的状态，有必要进行深入的、有突破性的研究。
（一）行政协议：基于“三大标准”的判断
在研究行政协议的判断标准之前，首先需要明确以下几点（这些问题在既有研究中没有得到研究者的足够重视）：
1.行政协议的法律界定及识别，主要是行政法的任务。研究行政协议的判断标准，不应该仅仅是行政法学界的“自娱自乐”，或仅仅在行政法学领域找到理论的“自洽性”，而是要在与民法学界的对话中，拿出令人信服的判断标准，这并不是简单地、主观地列出一个行政协议的“清单”就能了事的，因为这无法回应民法学界诸如“什么是行政协议，中国现实中有没有行政协议，哪些属于行政协议，哪些是行政协议”的质疑。对于民事诉讼而言，一般来说，只要不属于法律明确列举的行政协议争议，法官对于有关协议争议的案件多数情况下实行“拿来主义”，有案即收。而若想把一个法律没有明确列举为行政协议的协议争议案件作为行政案件处理，则需要有足够的认定其为行政协议的理由，否则，民法学界或民事法官肯定“不服”。而行政协议争议之所以应当被纳入行政诉讼受案范围，则是由于其中有行政权的作用因素，仅靠民事法律或合同法无法对行政协议缔结、履行、变更、终止中行政权的违法和滥用进行监督和制约、从而为协议相对方提供切实有效的救济。因而，对于行政诉讼而言，一般来说，只要不属于法律明确列举的行政协议之争议，法官对于有关协议争议的案件、即使是当事人宣称属于行政协议的案件，也要仔细鉴别是否属于行政协议，从而确认是否属于行政诉讼受案范围。这就需要行政法形成一种有信服力的、可实际操作的行政协议的判断标准。
2.迄今为止行政法学在研究行政协议的判断标准时，往往把行政协议作为一种纯粹的“行政”协议。事实上，作为一个整体文本的行政协议，通常并非其构成权利义务的所有条款均属于行政法上的权利义务条款，而是往往夹杂着民法上的权利义务条款。即行政协议的“行政性”往往是不纯粹的。对此，日本学者南博方也有类似的观点，他提出，“许多行政协议都具有公私法混合契约的性质”。以往的研究之所以混沌不清，众多研究者或抓住某类协议中存在某些民事条款，就简单否定其可能属于行政协议；或看到某类协议中存在某些行政条款就一概认定其属于行政协议；或抓住已经被法律明确定性为行政协议的协议中存在某些民事条款，就不顾法律规定而认定其属于民事协议；或对某种协议既存在行政条款又存在民事条款感到迷惑不解，各执一词，争论不休，盖源于对行政协议的“不纯粹性”缺乏足够认识。
司法实践中，也经常发生由于对行政协议的“不纯粹性”缺乏足够认识而做出值得理论商榷的裁判问题。例如，政府特许经营协议是《行政诉讼法》明确认定的行政协议，但最高人民法院在“河南新陵公路建设投资有限公司诉辉县市人民政府ppp纠纷案”的民事裁定书中，尽管认为本案是典型的bot模式的政府特许经营协议纠纷，案涉合同的直接目的是建设新陵公路（行政目的——笔者注），但却不顾及特许经营协议已经属于法定的一种行政协议类型，认为该协议因所涉的开发项目之主要目的系“开发和经营”新陵公路，设立新陵公路收费站具有营利性质（显然，在此案中，法院对“开发和经营”强调的是其中的“经营”，把实现行政目的的手段作为订立协议的目的，把相对方参与行政协议的目的混淆于行政机关采取行政协议方式的目的——笔者注）；该项目并非提供向社会公众无偿开放的公共服务（否定有偿公共服务的存在——笔者注），该合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意（未看到协议中隐性或显性存在的权利义务具有行政性的内容，也未认识到基于行政协议的协议性一面，行政协议也是需要经过平等、等价协商一致形成合意的，并且还是可以约定违约责任的——笔者注），从而，确认其是具有明显的民商事法律关系性质的协议。法院同时认为，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，仅为合同履行行为之一，不能决定案涉合同的性质（将许可性行政协议最本质的内容即“许可”，仅认定为合同履行行为之一——笔者注）；虽然合同的一方当事人为辉县市政府，但合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制（仅看到行政协议中合意性的一面，看不到行政协议中更为主要的行政性一面——笔者注）。综合上述分析后，最高法院认为，从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，本案所涉合同应当定性为民商事合同（即把法律明确规定属于行政协议的案涉政府特许经营协议，认定为属于民商事合同——笔者注），不属于新《行政诉讼法》第十二条（十一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》法释（2015）9号第十一条第二款规定的情形。
3.既然行政协议的“行政性”往往是不纯粹的，那么判断一个整体文本意义上的协议究竟能否进入行政协议的范畴，就需要“抓住主要矛盾”，否则就可能“横看成岭侧成峰”，得不出统一的结论。因而，判断一个协议是否属于行政协议，既不应简单地看在该协议中行政法上的权利义务条款数量是否占多数，也不应简单地看协议的某一方面或协议约定的有关协议履行的某个阶段是否体现了一定程度的行政优益性，而应当抓住“主要矛盾”。
这里的“主要矛盾”，指的是能够反映协议本质属性的要素，即协议的核心条款是否具有行政性。正如南博方教授所言，判断一个合同是否属于行政协议，关键应看它的“根本性条款属于公法性质”。事实上，一方面，行政机关凭借其长期形成的思维惯性，在与社会主体签订的民事协议中，一些条款往往会流露出一定程度的“单方性”、“权力性”，如果我们就此把它纳入行政协议的范畴，就会被引入歧途。另一方面，行政协议又具有协议性和对等性的一面，如果我们把这些内容作为协议的核心内容或反映协议本质属性的要素，就会错误地把它定性为民事协议。例如，上面提到的“河南新陵公路建设投资有限公司诉辉县市人民政府ppp纠纷案”中，案涉合同是法定为行政协议的政府特许经营协议，其直接目的是建设新陵公路，核心内容是通过政府特许经营的模式提供公共服务，具有显著的“直接目的的行政性”和“核心条款的行政性”特征。至于营利性和等价协商，仅仅是订立合同的过程和激励相对方参与和履行协议、保证行政目的实现的具体手段。事实上，行政协议总是要经过协商一致才能订立的；为激励相对方参与和履行协议、保证行政目的实现，行政协议还往往具有营利性从而需要经过等价协商。但这些权利义务的约定并非是协议的核心条款，将这些约定作为认定协议为民事协议的依据是值得商榷的。
4.判断行政协议的标准，不应采取一些研究文献中提出的诸如行政性内容在协议中的“浓度”、“色彩”等不确定性或模糊性的标准，而应该采取确定性、清晰性的标准。唯此，才能真正成为实践中管用的标准。否则，就会由于标准的不确定性或模糊性，难以得出统一的判断结论。
5.由于识别行政协议的复杂性，无论从大陆法系国家的法律规定和学理认识看，还是从中国的法律规定和学理认识看，识别行政协议的标准不可能是单一的。正如日本学者美浓部达吉所言，公法与私法的区别，不是根据单纯的理论的区别，是现实的国法上的区别，而现实的国法系由种种错杂的思想之结果所结集而成的，所以把任何单一的标准去区别两者，都不能与现实的国法相适合。
那么，笔者主张的符合上述要求的标准究竟应该是什么呢？让我们先从法国和德国开始探讨。
在法国，行政协议有以下两类：一类是不需要识别、而由法律明确规定的行政协议。法律主要采取以下两种不同的方式来预先明确规定合同性质为行政协议：一是将某种合同直接定性为行政协议；二是规定某种合同所引起的争议由行政法院管辖。属于此类行政协议的如：公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公务特许合同、独占使用公共财产合同、出卖国有不动产合同、政府公债认购合同、职业军人招募聘用合同等。但其余大多数行政机关缔结的合同，例如行政机关签订的供应合同、运输合同、雇佣合同等，究竟属于私法上的合同或民事合同，还是属于行政法上的合同或行政协议，则存在识别问题。识别结论由行政法院根据以下识别标准通过判例提出：一是合同的当事人一方必须是行政主体；二是合同的目的必须是直接执行公务（不能认为一切和执行公务有关的合同都是行政协议，只有直接执行公务的合同才是行政协议。而直接执行公务的合同发生在以下两种情况下：授权合同当事人直接参加公务的执行，或者合同本身构成执行公务的一种方式）；三是合同必须有超越私法的规则（例如合同给予行政机关某些特权或优益权）或不同于一般民事合同的特殊条款（一旦合同存在这种不同于一般民事合同的特殊条款，不论是否与公务的执行有关，都视为行政协议）。这三个标准可以被概括为主体标准、目的标准和规则标准。
德国行政法学界普遍认为，行政协议是以行政法律关系为客体，设立、变更或者消灭行政法权利义务的合同。由此可见，德国识别行政协议的主要标准是“合同标的”，即合同所涉权利义务系行政法上的权利义务，或合同所涉法律关系系公法范畴的法律关系。当然，尽管行政协议的核心标的是行政法上的权利义务，但其中也往往含有民法上的权利义务。对于行政协议的“不纯粹性”，德国法早就注意到了。《联邦德国行政程序法》第62条规定，只要第四章“公法合同”未另有规定的，公法合同即可“适用本法其余的规定。另补充适用民法典的有关规定”。由此可见，德国在肯定行政协议在总体上属于“行政”的合同外，也承认行政协议中往往存在一定民事色彩的内容，其目的是以合同而不是以行政为本位，对公共利益和个人利益实行相对平等的法律保护，既体现行政协议的本质，也体现合同双方的平等性和现代契约行政的民主精神。
尽管，表面上看，法国和德国识别行政协议的标准是不同的，但笔者认为，两者在实质上是一致的。德国以“合同标的”作为识别行政协议的主要标准，而行政协议的标的即行政法上的权利义务或公法范畴的法律关系，因而必然包括法国主张的主体标准（即合同一方主体必须是行政主体）、目的标准和规则标准（即设立、变更或消灭行政法上的权利义务关系或公法范畴的法律关系，必然出于公务目的并适用超越私法的规则）。更具体地说，德国标准强调行政协议以“设立、变更或者消灭行政法权利义务”为目标，与法国标准强调“合同的目的必须是直接执行公务”具有直接的对应性，两者都强调行政目的的直接性。如果说两者的侧重点有所差异，那就是，相对而言，法国标准在判断一个合同在整体上是否属于行政协议上更为直观一些，而德国标准在判断合同的某一具体条款是否构成行政法上的权利义务关系或公法范畴的法律关系上更为直接一些。
在我国，关于行政协议的识别，行政法学界基本借鉴了法国或德国对行政协议的理论认识。许多学者借鉴“法国说”对行政协议进行定义、提出识别标准（特征描述）。例如，罗豪才教授认为，行政合同“是指行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。”并认为，行政合同具有如下特征：1.行政合同的当事人一方必定是行政主体；2.行政合同签订的目的是为了行使行政职能；实现特定的国家行政管理目标；3.行政合同以当事人意思表示一致为前提；4.在行政合同的履行、变更或解除中，行政机关享有行政优益权；5.行政合同纠纷通常通过行政法的救济途径解决。从其所下定义及描述的特征看，其主张判断行政协议主要应采取以下两个标准：一是主体标准，即行政合同必有一方是行政主体，没有行政主体作为合同一方的合同不能成为行政协议。但这只是必要条件，而非充分条件，即有行政机关为合同一方的合同未必一定就是行政合同，因为行政机关也可缔结民事合同。二是目的标准，即行政合同签订的目的是为了行使行政职能，实现特定的国家行政管理目标。两个标准结合在一起，才能构成行政的必要条件。应松年教授和姜明安教授也表达了类似见解。他们分别认为，行政契约（行政协议）是行政主体“以实施行政管理为目的与被管理方的公民、法人或其他组织意思表示一致而签订的协议”，“是指行政主体以实施行政管理为目的,与行政相对人就有关事项经协商一致而达成的协议”。
另有学者借鉴“德国说”，从行政协议的功能或效果（即设立、变更、消灭行政法律关系）的角度来定义行政协议。例如，余凌云教授认为，行政协议是“以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。”杨小君教授认为,“行政协议是行政机关与对方当事人设立、变更、消灭行政法律关系的协议，或者是受行政法规则的调整、支配的权利义务协议”。张树义教授认为，行政协议“是行政主体为执行公务的目的，与相对人之间确立权利义务关系的协议。”
江必新大法官则主张从实体和目的两个方面入手来认识行政协议。他认为，在行政协议中，“契约只是形式和手段,行政才是实体和目的,所以对行政协议而言,行政性是第一位的特征,契约性是第二位的特征。”笔者以为，“发生、变更或消灭行政法律关系”是其所指的“实体和目的”，其提出的识别标准之主张，实际上是试图兼采“法国说”和“德国说”。
应该说，上述我国学界的观点对识别行政协议提供了很好的思路，但也存在一些概念不够周延、标准不够确定和清晰、在实践中难以操作的问题。主要是，“目的标准”强调直接性不够、对行政协议的“不纯粹性”或对核心条款与非核心条款的区别关注不足、对识别标准缺乏实际操作层面的具体刻画等。由于存在上述缺陷，因而难以回答一些研究者、尤其是民法学研究者的质疑。例如，有学者指出，不问“具体合同与实现行政管理职能之间的因果链条”的远近，把“七八杆子”远处的公益性（行政机关签订的民事合同往往也具有公益性，无非与公益性相对远一些）作为识别行政协议的标准，“在思考路径及方法论方面明显偏差了。”“在一合同关系中同时存在行政性质与民商法律关系的属性的情况下，必须根据合同的主要方面、主要矛盾确定其归属法域。”
《最高人民法院关于适用若干问题的解释》将《行政诉讼法》规定的行政协议定义为：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”，也兼采了“法国说”和“德国说”，但同样由于对目的的直接行政性和核心条款的行政性强调不够、对识别标准缺乏实际操作层面的刻画，导致该定义在识别行政协议的实践中实际指导性不足。因而需要学理研究予以“补台”。
鉴于行政机关签订的民事协议往往也有一定的“行政目的”以及行政协议的“不纯粹性”这两个“干扰因素”所导致的识别行政协议的困难，笔者主张，在借鉴国内外经验和学术主张的基础上，识别行政协议，除坚持“形式标准”或“主体标准”外，有必要强调行政协议之“协议目的的直接行政性”和“协议核心条款的行政性”，即形成“主体标准”、“协议目的的直接行政性标准”和“协议核心条款的行政性标准”三大标准。需要强调的是，“协议目的的直接行政性”是站在协议主导一方——行政机关的角度而言的，而不是站在协议相对一方的角度而言的，因为，对于参与行政协议的相对方，其直接目的往往是获取经济或自己的其他利益。一旦从协议相对方的角度看协议目的，就无法看到协议本身的行政性，从而会对协议性质做出错误的判断。为了使标准更具有确定性和清晰性，便于在实践中运用，可以将“协议目的的直接行政性标准”具体解释为“缔结行政协议系为吸收协议相对方参与行政目标的实现，或者协议本身系行政机关实现其管理职能的手段”，将“协议核心条款的行政性标准”具体解释为“核心条款具有公共性，从而应当体现行政法上的权利义务关系，或即体现行政优益性等行政法的特殊规则”。
一般认为，协议的主要条款通常包括：当事人的名称或者姓名和住所，标的，数量，质量，价款或者报酬，履行期限、地点和方式，违约责任，解决争议的方法。
在协议的主要条款中，标的是协议的必要条款，也是协议的核心条款。标的是指协议当事人权利义务共同指向的对象，反映着协议当事人建立合同关系所要达到的目的及协议的性质。民事协议是核心条款具有民事性或非公共性的协议，行政协议是核心条款具有行政性或公共性的协议。因而，通过协议标的这一协议的核心条款，能够帮助我们判断协议的性质。
协议标的具体表现为债务人的给付，通常认为包括物、行为与智力成果。如果协议债务人的给付具有公共性，即：（1）协议债务人给付的物系共有公共物，或国家特定需要的物、或将私产转为公产或公用产；（2）协议债务人给付的行为系与政府合作、或获政府许可、委托或购买、或向政府承诺、保证标的与公益、公务有关的作为性或不作为性的行为；（3）协议债务人给付的智力成果系向政府交付公共所需的智力成果，则该协议的核心条款既具有行政性，该协议应被认定为行政协议。
尽管学术研究迄今尚未达成笔者所主张的以上“三大标准”共识，司法裁判也没有清晰地形成“三大标准”的司法裁判规则，但在一些司法审查中，司法机关实际上已经在理论认知和裁判规则并不十分清晰的情况下，表达了与笔者的上述主张相当吻合的观点。
例如，最高法院在《和田市人民政府与和田市天瑞燃气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司其他合同纠纷二审民事裁定书》【（2014）民二终字第12号】中认为，本案所涉《和田市天然气利用项目合同》及其《补充合同》系由和田市政府作为一方当事人根据其行政机关公权力所签订，体现了其依据有关市政公用事业管理法规，对天然气的利用实施特许经营，行使行政职权的行为（强调了主体标准——笔者注）。虽然兴源公司作为一方当事人的目的在于获取一定经济利益（从协议相对方的角度看协议目的，且揭示了其仅为非核心条款——笔者注），但案涉合同本身是要对天然气这一公共资源进行开发利用，建设并提供公共产品和服务，从而满足公众利益的需要，体现出政府实施行政管理的公益性目的（揭示了协议目的的直接行政性和协议核心条款的行政性——笔者注）。另外，案涉合同内容虽然存在对双方权利义务的约定，在一定程度上体现了双方协商一致的特点（强调了这些内容仅为非核心条款——笔者注），但其中关于特许经营权的授予、经营内容、范围和期限的限定、价格收费标准的确定、设施权属与处置、政府对工程的监管等内容，均体现了政府在合同签订中的特殊地位（进一步强调了核心条款的行政性——笔者注）。本案所涉特许经营权的授予虽属于行政许可行为，但在《市政公用事业特许经营管理办法》已明确市政公用事业市场化方向，允许并鼓励通过签订合同的形式推进基础设施的建设以及提供服务的情况下，亦不宜因行政许可系因合同方式取得而否定其行政性质（肯定了在一定条件下，行政许可可以采取行政协议的方式实施）。和田市政府解除合同的依据以及向和田市建设局出具批复同意其接管兴源公司和天瑞公司天然气运营业务的行为，在性质上应属于行政行为。基于上述认识，最高法院的结论认为，本案所涉合同以及当事人之间讼争的法律关系虽然存在一定的民事因素，但总体上双方并非平等主体之间所形成的民事法律关系，因此本案不属于人民法院民事案件受理范围，当事人可依据相关行政法规定另行提起行政诉讼。
相反，有些合同虽然表面上看上去是行政协议，甚至合同名称取了一个看似标准的行政协议名称，但最高法院从对合同主体、目的及内容（权利义务的性质）三个方面考证后，却认为，该合同并不属于行政协议，而是属于民事合同。例如，昆明市嵩明县人民政府滇源街道办事处（以下简称滇源街道办事处）因与昆明云宇乡土树园艺有限公司（以下简称云宇公司）土地承包合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2014）云高民一终字第136号民事判决，向最高人民法院申请再审。滇源街道办事处申请再审称，涉案合同不是平等主体之间订立的民事合同，而是行政协议。其理由有：1.签约一方主体是行政机关；2.签约背景是执行昆明市委、市政府的行政命令；3.合同内容并非为机关利益，而是社会公益，即为保护松花坝水源种植生态林。也就是说，滇源街道办事处主张该合同符合认定行政协议的“主体标准”和“目的的行政性标准”。但最高人民法院审查后却认为，滇源街道办事处将涉案土地对外承包的方式，虽为完成昆明市委、市政府下达的行政任务，用于林业生态及苗木基地建设，且其也为行政管理机关，但其与云宇公司的《嵩明县滇源镇冷水河林业生态及苗木基地建设土地承包合同》（以下简称《土地承包合同》）是约定由云宇公司负责承包涉案土地的林业生态及苗木基地投资建设，并交纳相应土地租金，同时获取相应收益，双方在合同中确立的权利义务是对等的，该合同并不是为实现行政管理目的而订立的，且滇源街道办事处在合同中也不是以行政管理者的身份作为签约一方，而是与云宇公司完全平等的合同主体，故该合同应认定为平等主体之间订立的民事合同，而非行政协议。
对最高人民法院的裁定理由进行进一步分析、归纳，可以看出：首先，最高人民法院虽然认为滇源街道办事处系行政机关，但其并不是以行政主体的身份作为签约一方，而是以平等主体的身份作为签约一方，因而并不符合行政协议的“主体标准”；其次，最高人民法院虽然承认滇源街道办事处系为完成昆明市委、市政府下达的行政任务而与云宇公司签订《土地承包合同》，但从合同的核心内容（即约定由云宇公司负责承包涉案土地的林业生态及苗木基地投资建设，并交纳相应土地租金，同时获取相应收益）看，其直接目的并非滇源街道办事处所自称的社会公益，因而并不符合行政协议的“目的的直接行政性标准”；第三，从该合同的核心条款看，双方在合同中确立的权利义务是对等的，并未设定双方行政法上的权利义务关系，因而并不符合行政协议的“核心条款的行政性标准”。因此，案涉合同应当认定为平等主体之间订立的民事合同，而不是行政协议。
（二）行政性协议条款：构成行政法上权利义务关系的条款
之所以在上面研究了行政协议之后，紧接着在这里还要研究行政性协议条款，是因为它们既有联系、又有区别。首先，行政协议必然包含有行政性协议条款，而且其核心条款必然是行政性协议条款，但由于行政协议通常具有“不纯粹性”，其中的条款往往并非都属于行政性的条款，而是既有行政法上权利义务关系的条款，又有民法上权利义务关系的条款。研究行政性协议条款的主要目的，就是要将行政协议中这两种不同性质的条款加以界分。而界分的意义则在于，在有关行政协议的行政诉讼中，能够分别正确适用行政法规则和民法规则，同时，也有利于行政机关在订立行政协议的实践中对协议条款性质予以准确把握。其次，有助于我们对行政机关签订的协议之性质进行判断，即将核心条款为行政性或公共性条款的协议归为行政协议，而将核心条款为民事性或非公共性条款的协议归为民事协议，从而避免一旦协议中有行政性协议条款，就一概将其归入行政协议范围。否则，行政协议的范围就会过宽，导致民法界“不服”。第三，“行政协议”通常是对协议整体性质的认识，关乎对诉讼途径的正确判断；而“行政性协议条款”是对协议具体条款性质的认识，关乎对法律适用的恰当判断（对其中的民事性协议条款争议，既可能通过在行政诉讼中“一并审理”解决，也可能直接通过民事纠纷的处理渠道单独解决。——对此，稍后将予以阐释）。因此，有必要将“行政协议”和“行政性协议条款”加以区分并进行研究。这不仅对司法机关正确认识诉讼途径和正确适用法律具有重要意义，而且对行政机关理性把握、正确行使行政优益权也具有重要意义。
这有些类似于对某一法律文件属于行政法律文件还是民事法律文件的判断。即我们不能因为某一个法律文件中包含有行政法的规范就简单将其定性为行政法律文件，而应当视其核心规范属于行政法的规范还是属于民法的规范而定。例如，《婚姻法》中存在有关婚姻登记的规范，这些规范属于行政法规范，但由于这些规范并不是《婚姻法》的核心规范，因而不能因存在这些行政性规范就将《婚姻法》归为行政法范畴。反之，也要注意以某部法律文件的整体性质而否定该法律文件中存在一些另一种性质的法律规范的可能。例如，《婚姻法》被认为属于民事法律，但我们不能以《婚姻法》属于民事法律而将其中有关婚姻登记的规范也视为民事法律规范。
正如前述，相对而言，法国标准在判断一个合同在整体上是否属于行政协议上更为直观，而德国标准在判断合同的某一具体条款是否构成行政法上的权利义务关系或公法范畴的法律关系上更为直接。因此，笔者主张参照德国标准，以合同的某一具体条款是否构成行政法上的权利义务关系为标准，作为识别行政协议中的某一具体条款是属于行政性协议条款、还是属于民事性协议条款的标准。这样，研究行政性协议条款的判断标准，就可以放在说明什么样的权利义务关系是“行政法上的权利义务关系”这个行政法学最本源、最基础的问题之上。很多复杂的问题一旦退回到基础和本源去研究，往往会迎刃而解。
主体、内容和客体作为法律关系的“三要素”，是区别行政法律关系与民事法律关系的具体要素。换言之，公法关系之所以区别于私法关系，正是由于它们在主体、内容和客体上的不同。行政法律关系的主体要素是行政主体和行政相对方，内容要素是法律关系主体双方存在行政法上的权利义务，客体要素是法律关系主体双方权利义务指向的对象系属于行政职能范围的事项，包括行政法范畴中的物、行为和精神财富。因此，只要合同主体双方即行政机关和行政相对方之间订立的合同中的条款涉及双方行政法上的权利（力）义务（其主要特点是具有行政优益性）、权利义务指向的对象属于行政职能范围的、具有公共性的事项，该条款即为行政性协议条款，有关此类条款的争议就应当适用行政法律规范。相反，如果行政协议中的条款属于民事性协议条款，则有关此类条款的争议就可以按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条的规定，适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。
（三）行政协议争议：协议整体争议与协议条款争议
任何协议争议都必然涉及具体条款的争议。因而。所谓的“行政协议争议”其实存在“协议整体争议”与“协议条款争议”两个层面。协议整体争议的性质（行政性或民事性）决定其是否属于行政诉讼受案范围，协议条款争议的性质（行政性或民事性）决定其能够适用何种性质的法律规范（行政法律规范或民事法律规范）。
行政协议争议虽然整体上属于行政争议，因而可通过行政诉讼途径解决，但在此类争议中，除有因行政性条款引起的行政争议，从而应当适用行政法律规范外，也可能包含因民事性条款引起的民事争议，从而可以在适用行政法律规范的同时，适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。法国著名行政法学者让·里韦罗和让·瓦利纳在谈及政府特许经营协议的法律规制时也认为，特许权授予者与受权经营者之间涉及行政机关单方面权力的争讼才应受行政法支配。不仅如此，即使属于行政协议争议，如果涉及到协议的履行，也可参照民事法律规范关于诉讼时效的规定，准用民事法律规范关于诉讼费用的交纳标准。这是因为，与行政机关单方变更、解除行政协议相比，行政协议的履行更接近行政协议的民事性，因而，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定、准用民事法律规范关于诉讼费用的交纳标准，具有合理性。也就是说，行政协议争议并非一概只能适用行政法规范，而是也可能可以适用民事法律规范。
上述观点有《行政诉讼法》及其司法解释的依据。
首先，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条规定，“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。” 该条并未规定行政协议的内容必须全部具有行政法上的权利义务，而只需存在行政法上权利义务内容（当然，核心内容是行政法上权利义务的协议才属于行政协议）。这实际上是间接承认行政协议中存在民事权利义务关系的内容。
其次，《行政诉讼法》第六十一条第一款规定，“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条规定，“人民法院一并审理相关民事争议，适用民事法律规范的相关规定，法律另有规定的除外。”由于许可、登记、征收、征用在一定条件下可以通过行政协议的方式实施（本文在第三章中将详述），因而，在此类行政协议争议中，很有可能夹杂着民事争议、包括行政协议中的民事条款争议，从而相应地可以适用民事法律规范和民事诉讼法律规范。
第三，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。” 第十六条规定，“对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件交纳标准;对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，诉讼费用适用行政案件交纳标准。”该两条将争议区分为因履行而引起的争议和因变更、解除引起的争议，分别规定了参照民事法律规范关于诉讼时效的规定和适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定、诉讼费用准用民事案件交纳标准和适用行政案件交纳标准。
第四，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条规定，“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”该条不分因履行而引起的争议和因变更、解除引起的争议，一律规定，人民法院在审理行政协议的案件中，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。因此，不仅审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议，而且审查行政机关单方变更、解除协议是否合法，均不排除人民法院适用民事法律规范的可能性。
更进一步，尽管行政协议属于行政诉讼受案范围，但从《行政诉讼法》第六十一条第一款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条看，公民、法人或者其他组织就行政协议中的相关民事争议虽然可以在行政诉讼中一并向人民法院提出审理请求，但若一并审理将违反民事诉讼法专属管辖规定或协议管辖约定的，或者在提出该项请求前已经申请仲裁或者提起民事诉讼的，人民法院则不予准许该项请求。也就是说，在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中可能存在的民事争议、包括行政协议行政案件中涉及民事条款的争议，不仅可以在进入行政诉讼程序之前申请仲裁或者提起民事诉讼，而且可以因行政诉讼一并审理民事争议将违反民事诉讼法专属管辖规定或者协议管辖约定，从而可以在进入行政诉讼程序之后“依法通过其他渠道”（民事诉讼或仲裁）的途径解决（如果公民、法人或者其他组织在行政诉讼中没有提出一并审理相关民事争议的请求，则相关民事争议显然仍可以通过处理民事争议的渠道解决）。
多年来，我们没有对行政协议纠纷中既存在行政纠纷、又存在因民事条款引发的民事纠纷进行仔细区分，导致法律适用和程序规则适用的混乱，公法遁入私法，以公法规范和公法程序规则处理其中的民事性质的纠纷。因此，界分协议整体争议与协议条款争议，并把协议条款争议细分为行政性条款争议与民事性条款争议，对正确适用法律和解决争议的程序规则是非常必要的，同时，对行政机关应诉行政协议案件也具有指导意义。
由此看来，当下有关“行政协议是否可以适用《合同法》等民事法律”“行政协议是否可以实行仲裁”的讨论，界限是不够清晰的。准确地说，在有关行政协议履行的行政诉讼中，可以参照民事法律规范关于诉讼时效的规定、准用民事法律规范关于诉讼费用的交纳标准；在行政协议的行政诉讼中，有关民事条款的争议，可以适用《合同法》等不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范；行政协议中的民事争议，如果双方有仲裁协议或约定有仲裁条款的，在行政协议进入行政诉讼前、或在行政诉讼中原告没有提出一并审理请求或虽提出一并审理请求但法院不准许一并审理的，也是可以仲裁的（如果双方没有仲裁协议或约定有仲裁条款的，是可以通过民事诉讼的途径去解决的）。当然，在行政协议中的行政条款争议上，只能适用行政法律规范并通过行政法的争议解决途径解决，不存在仲裁的空间。由于目前理论认知和制度规定都没有达到足够深刻和清晰的水平，有关“行政协议是否可以适用《合同法》等民事法律”“行政协议是否可以实行仲裁”的案件之处理出现了一些“乱象”，有些法院对这类案件的认识和处理值得商榷。但也有不少法院在此类案件中，已经初步表达了条理虽尚不够十分清晰、分析尚不够具体，但认识已比较到位的观点，并作出了正确的裁判。
1.案例一，法院认为案涉息诉息访协议属行政协议，但法院审理此案可适用《合同法》等民事法律规范。最高人民法院在再审申请人陈明树、黎万琼因与四川省仪陇县人民政府行政协议纠纷，不服四川省高级人民法院（2016）川行终135号行政判决，向最高法院申请再审一案的行政裁决书【（2016）最高法行申2513号】中，就《息诉息访协议书》的性质认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第一款规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”涉案《息诉息访协议书》，就主体而言，其签订主体系新政镇政府与陈明树，属于行政机关与私人之间的行为；就客体而言，《息诉息访协议书》就拆迁安置补偿、息诉息访等内容进行约定，是涉案行政机关在法定职责范围内为实现公共利益或者行政管理目标而进行的约定，具有行政法上的权利义务内容；就形式而言，《息诉息访协议书》是新政镇政府受仪陇县政府委托与陈明树协商订立，体现了双方的合议性。涉案《息诉息访协议书》具备行政协议的核心特征，属行政协议（简而言之，就主体标准而言，系行政主体与公民之间的行为；就协议目的的直接行政性标准而言，系为实现公共利益或者行政管理目标而签订；就核心条款的内容而言，具有行政法上的权利义务。该协议具备行政协议的核心特征，属行政协议。——笔者注）。再审申请人陈明树、黎万琼主张本案系房屋拆迁安置补偿纠纷并非行政协议与事实不符，本院不予支持。
就本案能否适用民事法律的问题，最高法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十四条规定:“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”行政协议在一定程度上体现了民事法律关系的双方合意、地位平等以及非强制性等特点。公法和私法具有共通性，《合同法》作为调整民事合同的法律规范，在不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的情况下，可以直接适用于行政协议。因此，本案虽属于行政纠纷，但原审法院适用《合同法》等民事法律规范与行政诉讼并不冲突，适用法律亦无不当。
最高法院的这一裁定结果无疑是正确的。稍感不足的是，如果其能够揭示本案适用《合同法》部分的争议乃属行政协议中有关民事条款性质的争议，从而可以适用《合同法》，则说理将更加清晰和充分。
2.案例二，法院认为案涉国有土地使用权出让合同系行政协议，双方在行政协议中约定的仲裁条款为无效条款。上诉人（一审被告）安庆市国土资源局因不服一审裁定，向安徽省安庆市中级人民法院提起上诉，请求二审法院依法撤销一审裁定，将案件移送至安庆仲裁委员会管辖。其主要理由是：根据《物权法》第一百三十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》和最高人民法院《民事案由规定》，案涉《国有土地使用权出让合同》属于民事合同，《行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项 、《最高人民法院关于适用＜行政诉讼法＞若干问题的解释》第十一条并没有将土地使用权出让合同列入行政协议范围，因而，双方在协议中约定的仲裁条款有效。根据《物权法》第一百三十八条第二款，土地使用权出让合同可以约定争议解决方式，即使案涉协议属于行政协议，根据该条规定，其作为《物权法》该款规定的建设用地使用权出让合同，也可以在合同中约定仲裁条款。
安庆市中级人民法院在对本案作出的裁定书【(2017)皖08行辖终1号】中认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议。”本案中，安庆市国土资源局与安庆市迎春房地产开发有限公司签订国有土地使用权出让合同，是依法行使国家土地行政管理职权的行为。一审法院认定该国有土地使用权出让合同系行政协议，双方在行政协议中约定的仲裁条款为无效条款正确。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。据此，裁定驳回上诉，维持原裁定。
二审裁判的逻辑非常简单清晰，即案涉协议属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定的行政协议，而行政协议不能约定仲裁。
但是，这种“只要是行政协议，就不得仲裁”的观点其实是过于绝对的，在某些情况下很可能是错误的。因为，对于行政协议中存在的民事条款，如果双方约定仲裁的，应当有效。
3.案例三，房屋征收补偿协议虽属行政协议，但法院认为本案争议事项符合《仲裁法》第二条规定的可以仲裁的事项，仲裁条款有效。2013年10月24日，申请人福州凤凰房屋征收工程处（系征收实施单位）与被申请人福州恒兴滨海置业有限责任公司（系被征收人）及当地住房管理局和建设投资中心（系共同作为征收人）共同签订了《房屋征收补偿安置协议书》，对征收房屋的占地面积、补偿金额、国际云顶yd4008的支付方式等作了约定。2014年3月18日，各方又签订《补充协议》，其中约定了仲裁条款。
其后，恒兴滨海置业公司因要求凤凰房屋征收工程处根据征收补偿协议支付征收补偿款，与凤凰房屋征收工程处发生争议。恒兴滨海置业公司主张按《补充协议》中的仲裁条款通过仲裁解决争议，而凤凰房屋征收工程处则向福建省厦门市中级人民法院提出申请，请求确认《补充协议》中的仲裁条款无效。
凤凰房屋征收工程处的主要理由是：1.根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第十一条规定，当事人基于土地、房屋征收补偿协议产生的纠纷属于行政纠纷，应通过行政诉讼予以解决。2.双方当事人并非是平等主体之间的关系，根据《仲裁法》第二条规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，才可以仲裁，因而基于该协议产生的争议并不属于仲裁的受案范围。
厦门市中级人民法院在其2016年6月24日对本案作出的民事裁定书【（2016）闽02民特52号】中认为，从案涉《补充协议》的性质来看，该协议是当事人在已经达成拆迁补偿安置协议的前提下，就补偿协议的履行达成补充协议，性质上属于民事合同。就《补充协议》的内容来看，该协议是针对补偿款的金额及国际云顶yd4008的支付方式约定仲裁，因该事项发生的纠纷属于财产权益纠纷。因此，《补充协议》中的仲裁条款所涉及的事项符合《仲裁法》第二条规定的可以仲裁的事项。据此，裁定驳回申请人福州凤凰房屋征收工程处请求确认《补充协议》中的仲裁条款无效的申请。
迄今为止，大多数人认为，“行政协议可以仲裁”是不正确的。因而，对厦门市中级人民法院的这一裁定，很多人感到不可理解、不可接受。然而，笔者的观点却恰恰相反。因为本案争议虽然属于行政协议争议，但具体争议的内容是恒兴滨海置业公司要求凤凰房屋征收工程处按照征收补偿协议支付征收补偿款，在性质上显然属于有关民事权益的民事争议。《补充协议》虽然属于《房屋征收补偿安置协议书》这一行政协议的组成部分，但其内容是针对补偿款的金额及国际云顶yd4008的支付方式约定仲裁，从“条款”的性质看是民事性条款。厦门市中级人民法院对本案没有简单地拘泥于案涉协议整体上的性质，而是深入到了协议的具体条款进行分析，从而透过行政协议的整体性质，看到了具体争议的事项系财产权益纠纷事项，即系有关民事条款争议的事项，不仅争议事项属于《仲裁法》规定的仲裁范围，而且也为《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条和第十七条所容许。从这个意义上说，本案被称为“行政诉讼法实施后行政协议纠纷可以仲裁的第一案”，也不甚准确。因为本案的实质是行政协议中的民事条款纠纷，而非整体意义上的行政协议纠纷或有关行政性条款的纠纷。因此，厦门市中级人民法院以民事裁定书的形式确认《补充协议》中的仲裁条款有效是正确的。
三、行政协议的范畴
对行政协议可以从很多角度进行分类。学术界对行政协议的分类多种多样，例如，从协议发挥作用的领域角度，将行政协议分为权力运作领域的行政协议、社会管理领域的行政协议和市场交易领域的行政协议；从协议是否存在于经济领域的角度，将行政协议分为经济性行政协议和非经济性行政协议；从行政协议中行政性的强度角度，将行政协议分为行政主体主导型行政协议与合同主导型行政协议；从协议所涉及的社会领域角度，将行政协议分为农业领域的行政协议、工业领域的行政协议、商业领域的行政协议和科技领域的行政协议，等等。但笔者以为，从行政领域、协议目的、协议是否法定三个角度进行考察，对于了解行政协议在行政管理中的运用状况、行政协议的功能、行政协议是否需要按照法定的内容、形式、程序等要求签订及履行等最具价值。相应地，可以形成以下三种分类方法。
（一）从行政领域看
行政协议已广泛运用于各个行政管理领域。根据笔者对国务院25个组成部门订立行政协议情况的检索，即使剔除行政机关之间的行政协议及行政机关与其工作人员签订的人事聘用合同等“内部行政协议”，几乎每个部门均程度不同地在各自的工作领域运用行政协议以达成一定的行政目的或公共目的，国务院直属机构、部委管理的国家局情况也类似。现以部委为例，例举如下：
外交部：《干部人才联合培养合作协议》（与中国社会科学院、上海市签）。
国防部：《国防工程合同》《国防采办合同》。
国家发改委：《三方代建合同》（与代建单位、使用单位签）。
教育部：《资助出国留学协议书》《教育部人文社会科学研究规划基金项目协议》。
科技部：《国家大型民机创新能力平台建设签署合作框架协议》（与中国商飞公司签）《国家“863计划”合同》。
工信部：《中小企业金融服务战略合作协议》（与中国建设银行签）。
国家民委：《民族问题研究项目协议》。
民政部：《民政政策理论研究、博士后工作站建设、博士生培养合作协议》（与吉林大学签）。
司法部：《司法行政信息化战略合作协议》（与中国电子科技集团公司签）。
财政部：《业务合作协议》（与中国建设银行签）。
人社部：《养老金委托投资合同》《养老保险制度顶层设计方案评议保密协议》（与中国社会科学院、国务院发展研究中心、中国人民大学、浙江大学等四家受托评议单位签）。
国土资源部：《西藏多龙矿集区整装勘查合作框架协议》（与西藏自治区人民政府、中国铝业公司、四川宏达集团有限公司签）。
环保部：《生物多样性观测合作协议》（与中科院签）、《框架合作协议》（与中国节能环保集团公司签）。
住建部：《2012年度合作计划协议书》（与招商局集团地产控股股份有限公司签）。
交通运输部：《“十三五”期间全面合作框架协议》（与农业银行签）、《战略合作框架协议》（与深圳市腾讯计算机系统有限公司签）。
水利部：《战略合作协议》（与农业银行签）。
农业部：《农业电子商务合作协议》（与京东集团签）、《共同推进“互联网 ”现代农业合作协议》（与中国太平保险集团签）。
商务部：《推动商圈小微企业融资发展战略合作协议》（与北京银行签）。
文化部：《文化部与北京外国语大学战略合作框架协议书》。
国家卫计委：《医疗健康大数据研究院合作协议》（与电子科技大学签）。
中国人民银行：《征信中心登记系统用户服务协议》（与用户申请人签）。
审计署：《共建合作协议》（与中国社会科学院签）。
尽管笔者没有检索到国家安全部、监察部这两个相对比较特殊的部门订立行政协议的情况，但在理论上，它们至少均可订立科研合同、委托培养合作协议。可见，行政协议已经在中央政府各个管理领域得到了普遍运用。在地方层面，地方政府部门更是在各自的管理领域广泛运用行政协议。因此，可以说，行政协议可以适用各行政管理领域，并且事实上也在各行政管理领域得到了广泛运用。剩下需要研究的问题，只是它在各行政领域相关行政事项上的适用性与不适用性问题，这个问题将在第四部分讨论。
（二）从协议目的看
从协议目的角度，行政协议可以分为以下两大类：
1.吸收协议相对方参与行政目标实现的行政协议。主要包括以下几小类：
（1）政府与社会组织合作类协议。如合作共建协议、战略合作协议、干部人才联合培养合作协议、医保服务协议、协作防范商标侵权合同等。
（2）许可、委托类协议。如行政委托合同、土地等国有资源的使用、出让和开发利用合同、全民所有制小型工业企业租赁经营合同、污水垃圾处理等公用事业政府特许经营协议以及其他ppp协议、税务行政协作协议（如代扣代缴协议）、委托审计协议、政策性业务委托合同、科研、调研协议、公路日常养护委托合同等。
（3）政府购买公共服务类协议。如法律援助服务协议、人口服务和管理协议、公共文化流动服务外包合同、安置帮教协议、城市管理协议等。
（4）建设类行政协议。如国防工程合同、公路、地铁、机场、水利设施等公共工程建设合同，医院、养老院等公益事业建设投资合同等。
2.作为行政机关实现管理职能手段的行政协议。主要包括以下几小类：
（1）公用征收补偿、行政征用补偿、行政征购协议。如土地、房屋等征收征用补偿协议，国防采办合同，粮食、棉花定购合同等。
（2）给付、奖励类行政协议。如租赁住房补贴协议、廉租住房租赁合同、政策信贷合同、行政奖励合同等。
（3）承诺责任类协议。如企业承包合同、国有企业负责人经营业绩合同、医疗卫生包干合同、水土保持承包治理合同、污染限期治理协议、保护环境、防治污染协议、治安承包协议、卫生管理承包合同、“门前三包”协议、免费师范生承诺协议、计划生育合同、交通安全保障合同、息诉罢访协议、环境保护责任状、退耕还林合同、退牧还草合同、治安管理责任状、安全生产责任状等。
（4）执行保障保证类协议。如行政强制执行和解协议、治安处罚担保协议、税务行政担保协议等。
从协议目的角度，所有行政协议均可被分别划分到上述两大类行政协议之中，说明行政协议的功能，无非就是吸收协议相对方参与行政目标的实现和作为行政机关实现管理职能的手段两大功能，同时说明本文对行政协议功能的分析是符合实际情况的。不过，有的行政协议具有双重功能。例如，“门前三包”协议既可以被归入“吸收协议相对方参与行政目标实现的行政协议”，也可以被归入“作为行政机关实现管理职能手段的行政协议”。
（三）从是否法定看
从协议是否法定的角度，行政协议可以分为以下两种：
1.法定的行政协议。此类协议是法律、法规或者规章明确规定在进行某类行政事项时应该或可以签订的协议。从更广义的角度讲，其他规范性文件或者政策性文件规定在进行某类行政事项时应该或可以签订的协议，也可视为法定行政协议。法律、法规、规章对此类协议的内容、形式、程序、缔结和履行会作比较详细的规定。例如，政府特许经营协议、土地有偿使用合同、房屋征收与补偿协议、行政委托协议、行政强制执行协议、医保服务协议、全民所有制小型工业企业租赁经营合同、政策性业务委托合同、公共文化流动服务外包合同、全国土地调查协议、租赁住房补贴协议、廉租住房租赁合同、国有企业负责人经营业绩考核合同、医疗卫生包干合同、免费师范生承诺协议、退耕还林合同、退牧还草合同等。
2.自定的行政协议。此类行政协议是行政机关在没有法律具体规定的情况下，根据管理需要、公共利益及一般法律原则，自主决定与公民、法人和其他组织订立的行政协议。例如，浙江省义乌市工商局为加强对商标侵权的规制，发挥自己的能动性，与辖区外贸企业签订《防范商标侵权行政协议》，通过行政协议的方式确立外贸企业对其采购的商品的商标是否侵权进行自我审查制度。工商局（甲方）按照自己的职责，向外贸企业（乙方）提供被侵权商标图样、商标查询方法、商品信息数据库等信息。乙方根据甲方提供的信息对采购商品的商标是否侵权进行审查。甲方根据乙方在商标自行审查中的表现进行信用评价，并根据信用评价结果决定对乙方的巡查频度。对乙方明知是侵权商标的商品进行采购或者未尽审查义务的，甲方将视情给予相应的处罚；如果乙方在采购商品时已尽了对商标的审慎审查义务，则可视情减轻处罚或免予处罚。
承认自定的行政协议的存在和运用，实质是承认行政自由裁量权和行政能动性。尽管行政机关在法定的行政协议之外适用行政协议并没有制定法上的依据，但采取自定的行政协议的方式，前提条件必须是法律没有限制性规定。由于鲜见我国现行法律对行政协议的适用作出限制性规定，因而，自定的行政协议在行政管理中的适用性是很宽泛的。
将行政协议分为法定的行政协议和自定的行政协议，对于增强行政机关依法订立和履行法定行政协议的意识、能动发挥行政协议在行政管理中的作用以及司法机关审查行政机关违法变更、解除行政协议，具有重要意义。对于法定的行政协议，行政机关必须按照法律、法规或者规章对此类协议内容、形式、程序的规定订立行政协议，并按照法律、法规或者规章的规定履行，其违法订立、变更、解除协议的判断有明确的法律标准。对于自定的行政协议，尽管没有法律的具体规定，行政机关在缔结和履行行政协议中有较大的自由裁量权，但其缔结和履行行政协议仍应秉持法律的基本原则，否则，人民法院可以依据相关法律原则，认定行政机关不依法履行或者违法变更、解除行政协议。例如，在李珍明诉夹江县梧凤乡人民政府履行行政协议一案中，四川省乐山市市中区人民法院以被告行为“属于违反诚实信用原则”的行为为由，判决被告败诉。又如，在萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不履行行政协议一案中，萍乡市国土资源局不服江西省萍乡市安源区人民法院一审判决提起上诉，江西省萍乡市中级人民法院以“市国土局要求亚鹏公司如若变更土地用途则应补交土地出让金，缺乏事实依据和法律依据,且有违诚实信用原则”为由，判决驳回萍乡市国土资源局的上诉，维持原判。
四、行政协议的适用性与不适用性
尽管行政协议已经在行政管理实践中越来越多地得到运用，但并非任何行政管理活动和任何情况下都可以适用行政协议。对此，迄今学理上尚缺乏分析，制度层面更没有明确的规定。这种现状，无论对行政机关判断某种行政管理是否可以采用行政协议的方式，还是对司法机关判断行政机关在某种行政事项上适用行政协议的方式是否合法、适当，都造成了困难。因此，研究行政协议的适用性与不适用性具有显著的实际意义。然而，行政协议的适用性与不适用性问题，又是一个复杂的理论问题，需要运用行政法学理论、并对行政协议的实践状况进行考察的基础上，才能够通过研究进行破解。
笔者以为，行政协议的适用性与不适用性，主要受到法律和行政事项的限制。分述如下：
（一）法律
对于法律或政策规定的行政协议即广义的法定行政协议，如前面所列的政府特许经营协议、土地有偿使用合同、房屋征收与补偿协议、行政委托协议、行政强制执行协议、医保服务协议、全民所有制小型工业企业租赁经营合同、政策性业务委托合同、公共文化流动服务外包合同、全国土地调查协议、租赁住房补贴协议、廉租住房租赁合同、国有企业负责人经营业绩合同、医疗卫生包干合同、免费师范生承诺协议、退耕还林合同、退牧还草合同等，由于被法律所容许，行政机关自然可以适用。
问题在于，实践中大多数行政协议属于行政机关根据需要和情况自行决定签订的协议。那么，对于自定的行政协议，行政机关在什么条件下可以“自定”？
一般认为，在不违反法律原则和有利于行政目标实现的条件下，行政机关选择行政协议的方式去实现行政目的，属于其正当的裁量权范围。例如，日本学者南博方认为，“只要在不违反法令的限度内，即使没有法律的根据，也可以签订行政协议。”笔者以为，对这里的“不违反法令”，应作广义理解，即不仅要求不违反法律（广义地讲，包括法律、法规、规章和政策）对行政协议方式的禁止性规定，而且也要求行政机关将行政协议运用在有利于吸收相对方参与行政目标实现以及以行政协议的方式代替单方行政行为有助于更好实现管理职能（即“一个有利于、一个有助于”）的事项上，因为这是法律考量哪些行政事项应该或可以以行政协议的方式运作的价值因素。“不违反法令”是行政机关选择适用自定的行政协议的基本法律原则。至于行政机关超越职权、滥用职权、违反公平公开竞争等法律原则、规避法律责任和司法监督、对相对方违法设定或胁迫欺诈设定权利义务签订行政协议，不是行政协议能否适用的问题，而是行政协议是否合法有效的问题。
（二）事项
根据第三章对各行政部门的考证，从行政领域看，与各行政部门相对应的行政领域几乎都可以采用行政协议的方式。但这并不意味着各行政领域的任何行政事项都适宜采取行政协议的方式。因此，关系行政协议能适用或不能适用的，主要不是行政领域，而是行政事项。原则上，行政协议适用有利于吸收相对方参与行政目标实现的事项和以行政协议的方式代替单方行政行为有助于更好实现行政管理职能的事项。这是有关行政协议的立法和行政机关在选择行政协议的方式去实现行政目的时应当把握的原则。
具体来说，可以和应当适用行政协议的事项主要有如下类型：
1. 有利于吸收相对方参与行政目标实现的下列行政事项：
（1）政府通过与社会组织的合作能够更好实现行政目标的事项。如合作共建、战略合作、干部人才联合培养、医保服务等事项。
（2）可以或应当以行政协议的方式进行许可、委托的事项（法律禁止以行政协议的方式进行许可的行政事项除外）。如行政委托、土地等国有资源的使用、出让和开发利用、全民所有制小型工业企业租赁经营、污水垃圾处理等公用事业政府特许经营以及其他ppp项目、税务行政协作（如代扣代缴）、委托审计、政策性业务委托以及科研、调研、咨询等事项。
（3）政府购买公共服务类事项。如法律援助服务、人口服务和管理服务、公共文化流动服务等公共服务事项。
（4）政府无法亲力而为、需要吸引企业承担的公共建设类事项。如国防工程、公路、地铁、机场、水利设施等公共工程建设，医院、养老院等公益事业建设投资等事项。
2. 以行政协议的方式代替单方行政行为有助于更好实现管理职能的下列行政事项：
（1）公用征收补偿、行政征用补偿、行政征购类事项。如土地、房屋等征收征用补偿，国防采办，粮食、棉花定购等事项。
（2）适合以协议的方式给予行政给付和行政奖励的事项。如租赁住房补贴、廉租住房租赁、政策信贷、约定行政奖励等事项。
（3）政府需要相对人承诺责任以保证行政目的实现的事项。如企业承包，国有企业负责人经营业绩考核、医疗卫生包干、水土保持承包治理、污染限期治理、保护环境防治污染、治安承包、卫生管理承包、“门前三包”，免费师范生承诺，计划生育，交通安全保障，息诉罢访，环境保护责任，退耕还林，退牧还草，治安管理责任，安全生产责任等事项。
（4）执行保障保证类事项。如行政强制执行和解，治安处罚担保，税务行政担保等事项。
我国迄今在国家层面尚未对行政协议的事项范围作出规定，但一些地方在制定行政程序地方性法规或地方规章的时候，对行政协议的事项范围作了规定。从上面列举的可以和应当适用行政协议的事项范围看，我国各地目前列举的行政协议事项范围是不够宽泛和全面的，对“自定的行政协议”的客观存在及其在行政管理中不可或缺的地位和作用也肯定不足。当然，它们也没有反向明确限制行政机关在没有法律具体规定的情况下，根据管理需要、公共利益及一般法律原则，自主决定与公民、法人和其他组织订立行政协议。地方的立法意图可以反映出，各地是鼓励行政协议方式的运用和进一步发展的，上述不足系对行政协议的认识不足而导致的。以《山东省行政程序规定》为例，其第一百条规定，“行政协议主要适用于以下事项：（一）政府特许经营；（二）国有自然资源使用权转让；（三）国有资产承包经营、出售或者租赁；（四）公用征收、征用补偿；（五）政府购买公共服务；（六）政策信贷；（七）行政机关委托的科研、咨询；（八）计划生育管理；（九）法律、法规、规章规定的可以订立行政协议的其他事项。”其不足，首先是对行政协议具有较大自由裁量权的特征缺乏认识，既没有明确承认实践中客观存在的政策规定可以订立行政协议的事项，也没有明确承认“自定的行政协议”。其次是对行政协议的实践缺乏考证，列举疏漏很多，如对政府通过与社会组织的合作能够更好实现行政目标的事项、可以或应当以行政协议的方式进行许可和委托的事项、政府无法亲力而为需要吸引企业承担的公共建设类事项、政府需要相对人承诺责任以保证行政目的实现的事项、执行保障保证类事项等方面的行政协议没有列举，与行政协议实践明显脱节。其列举事项的严重疏漏和“法律、法规、规章规定的可以订立行政协议的其他事项”，不仅没有承认“自定的行政协议”在行政实践中的地位与作用，而且也限制了政策可以规定订立行政协议的事项，凸显了理论研究的不足对立法质量的严重制约。
迄今为止的理论研究和地方立法，一般限于对可以和应当适用行政协议的事项作肯定式列举，而对不适宜或不应适用行政协议的事项缺乏研究和立法明确。笔者认为，明确不适宜或不应适用行政协议的事项，对于行政管理实践和司法对行政协议的审查均具有重要意义。根据法治原理、法律规定和价值判断，可以梳理出对行政协议适用性的“负面清单”，即不适宜或不应适用行政协议的事项，以从反面进一步明确行政协议的适用范围。可以明确确定的不适宜或不应适用行政协议的事项有：
1.高权行政事项。如行政命令、行政处罚、行政强制、行政监督检查、行政裁决等事项。在这些领域，行政权力的单方性与行政协议的合意性无法相容。
2.行政机关与社会主体发生平等主体之间民事法律关系的事项。如行政机关采购办公设备、租赁房屋、食堂外包、办公楼外墙清洗等事项。对这类事项，行政机关与社会主体可以订立协议，但主要是要明确这些协议属于民事协议而非行政协议。
3.法律明确规定行政机关必须以行政主体的身份亲力而为、不得委托的事项。例如，行政机关违反《行政处罚法》的规定，委托不符合该法第十九条规定条件的组织或者个人实施行政处罚，公安机关委托非公安机关行使限制人身自由的行政处罚权。再如，行政机关违反《行政强制法》的规定，委托其他主体行使行政强制措施权、委托不具有法定冻结存款、汇款权的行政机关或者组织代为实施冻结存款、汇款的权力，委托有利害关系的第三人代履行，等等。
4.采用行政协议的方式反而降低行政效率的事项。这类事项主要应通过行政管理实践的经验和科学论证进行评估。
5.根据法律和政策原理、原则，或根据法律、法规、规章或政策规定，只能采取单方行政行为、不能采取行政协议方式的事项。由于鲜见法律、法规、规章或政策作这样的规定，人们可能以为这类事项极少。但事实上，这类事项却是很多的。很多情况下，尽管法律、法规、规章或政策并不以明示的方式规定某些事项只能采取单方行政行为、不能采取行政协议方式，但从法律和政策原理、原则以及法理，或者根据对法律、法规、规章或政策相关规定的逻辑推断，可以推断这些事项只能采取单方行政行为、不能采取行政协议方式。
6.有可能泄露国家机密或对国家安全和公共利益产生危害的事项。行政协议的适用范围，是一个动态的、总体上逐渐扩张的过程。在目前可以明确的“可以和应当适用行政协议的事项”与“不适宜或不应适用行政协议的事项”之间，还存在大量目前适用性不明确的事项。随着经济社会的发展和行政方式的不断变革，其中有的行政管理事项中的行政权力单方性可能逐渐与行政协议的合意性相容，因而将来可能会进入“可以和应当适用行政协议的事项”范围。
五、行政机关缔结和履行行政协议应注意的合法性问题
2014年11月修正的《行政诉讼法》第十二条将公民、法人或者其他组织“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”而提起的诉讼纳入行政诉讼受案范围，意味着行政机关在协议的履行、变更和解除环节，可能由于行政违法而受到司法监督。但是，行政机关在有关行政协议方面的违法，并不限于履行环节，而是可以发生在缔结环节。因而，对行政机关行政协议合法性的要求，不应仅仅关注其履行环节，而且还应关注其缔结环节。事实上，2015年4月《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十五条第二款“原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理”的规定，在逻辑上承认了由于行政协议本身的违法，法院可以判决解除协议或者确认协议无效。因此，对于行政机关有关行政协议行为合法性的关注，不仅应当关注其履行行为，而且应当关注其缔结或订立行为。
相对于单方行政行为违法，行政机关在行政协议缔结、履行、变更和解除环节上的违法具有特殊性。因此，行政协议作为一类特殊的行政行为，其合法性要件，既应当有与单方行政行为合法性相通的要件，也应当有其特殊的要件。由于行政协议不同于一般行政行为的特点，一般行政行为的合法性标准，显然难以简单作为法院判断行政机关缔结行政协议是否合法、以及是否“不依法”履行或者“违法”变更、解除行政协议的标准。故研究行政协议的合法性问题具有特殊意义。
（一）缔结行政协议应注意的合法性问题
1.主体合法。对于单方行政行为而言，实施主体不具有行政主体资格可构成行政行为无效，因而，主体合法是行政行为合法的一个重要的刚性要件。那么，对于行政协议而言，主体合法是不是行政协议合法的重要要件、是否需要这么严格的刚性？笔者以为，根据行政法原理和行政实践，对行政协议提出主体合法的要求仍然是必要的，但不必要求有如同单方行政行为的刚性。这是由于行政协议兼具行政性和合意性的特征使然。对于涉及行政协议行政性或单方性的内容，仍然应刚性坚持主体合法的要件，以尽量保证行政协议的质量和对协议相对方权利的保护及救济。而对于涉及行政协议合意性或双方性的内容，由于是经过双方协商取得一致的，即便行政一方不具有行政主体资格，但相对方愿意与其发生行政协议关系，且鉴于行政实践中不具有行政主体资格的行政一方与相对方缔结行政协议的现象大量存在的事实，可类似于民事协议对主体资格要求的弹性，不必刚性要求行政一方必须具有行政主体资格，若以行政一方不具有行政主体资格而一概否定行政协议的效力，将过度介入协议双方的意思自治，动摇行政协议的稳定性。实践中，如果行政协议相对方以行政一方不具有行政主体资格而主张行政协议无效，可以视实质性争议部分属于行政性或单方性的内容、还是属于合意性或双方性的内容而定。若属于前者，可根据《行政诉讼法》第七十五条“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效”的规定，认定协议无效；若属于后者，则原则上应承认行政协议的效力，但在被告的确定和最终责任的承担上，应按照行政主体规则，选择行政协议中行政一方具有行政主体资格的上级或主管部门作为被告并承担相应的法律责任。该类行政协议若最终经过合法程序而被撤销或被认定无效，无过错的协议相对方有损失的，行政一方应承担赔偿责任。
2.权限合法。由于行政协议是行政管理的一种方式，而行政管理要求行政机关职责分明，权限清晰，因此，行政机关若超越自己的职权而与相对方缔结行政协议，与行政机关在一般行政行为中超越职权在性质上并无二致，因而应作为行政违法情形。但由于单方行政行为超越职权往往对相对方具有损益性，因而法院会判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为；而行政机关超越职权签订行政协议，却有可能对相对方具有受益性。在后一种情况下，不宜承认有权机关，包括订立行政协议的行政一方享有以行政一方超越职权为由主动否定行政协议效力的权力（协议双方恶意串通的除外），以保护协议相对方的合同权利。若该类行政协议最终经过合法程序而被撤销或认定无效，无过错的协议相对方有损失的，行政一方也应承担赔偿责任。至于行政一方超越职权订立行政协议的责任，则可由其上级机关或主管部门予以追究。
3.内容合法。行政协议所约定的内容、标的不得违反法律的禁止性规定。例如，约定不具有持枪资格的普通公民持枪巡逻、不具有执法资格的人员直接进行执法，对超出行政自由裁量权范围的事项私下约定，为规避法律责任对可能构成行政违法的事项约定由协议相对方出面从事，对应当给予罚款处罚的违法行为约定以违法者提供赞助的形式折抵，对行政机关应当亲力而为的事项以协议的方式外包，与知悉行政违法行为或公职人员违法行为的人签订保密协议，为行政机关自身需要未经合法程序对公民的房产进行征收，与不符合行政奖励、租赁住房补贴、廉租住房租赁、政策信贷、承包条件的人签订奖励、补贴、租赁、信贷、承包协议，等等。行政协议内容不合法的，应予撤销或认定其无效。
4.程序合法。由于“自定的行政协议”不存在法律对程序的规定，因此，程序合法是针对法定的行政协议提出的合法性要求。例如，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条规定，基础设施和公用事业特许经营“应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者”，与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。如果基础设施和公用事业特许经营协议没有采取招标、竞争性谈判等竞争方式订立，是为违反法定程序，该协议即具有可撤销性。
5.适用行政协议正确。行政协议仅适用法律或政策规定可以适用行政协议的事项和本文第三章梳理的可以和应当适用行政协议的其他事项。若对不适宜或不应适用行政协议的事项适用行政协议的方式，对该行政协议应根据具体事项的不同特点认定其无效或由有关机关撤销。
6.不滥用行政自由裁量权。与单方行政行为相比，行政协议体现出较强的自由裁量性。正因为如此，行政机关在行政协议中滥用自由裁量权的情形也更容易发生。与单方行政行为不同，行政协议滥用自由裁量权不仅可能因滥用行政优益权而侵害相对方的合法权利，更有可能因权力寻租而给予协议相对方不正当的利益而损害国家和公共利益。上述两种情形，都属于行政机关滥用行政自由裁量权导致行政协议内容不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为明显不当的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为”的规定，应当否定明显不当的行政协议全部或部分内容的效力，并追究相关组织和个人的法律责任。
7.不损害利害关系人的合法权利和公共利益。作为双方行政行为的行政协议，在确定协议双方权利义务的时候，应当顾及利害关系人的合法权利和公共利益。例如，许可类行政协议就有可能损害许可机关和被许可人之外的利害关系人的利益或公共利益。若出现此类情形，根据《行政诉讼法》，有利害关系的公民、法人或者其他组织有权提起行政诉讼，或者作为第三人参加行政诉讼，人民法院应对利害关系人的合法权益予以救济。
8.不欺诈胁迫。协议的基础在于协议双方意思表示一致，且双方的意思表示均真实。基于行政机关的地位，协议双方往往信息不对等，且行政机关具有行政权力，因而，行政一方采取欺诈胁迫的手段导致协议相对方在信息不完全、不真实、不准确的情况下签订行政协议或被迫签订行政协议的情况，在理论上是完全可能发生的，在实践中也不是不存在，尤其在订立执行保障保证类行政协议时更容易发生。为此，有必要参照《合同法》关于以欺诈、胁迫的手段订立的合同无效的规定，确立采取欺诈胁迫的手段订立的行政协议无效的规则，以约束行政机关签订行政协议的行为，保护协议相对方的合法权益。
（二）履行行政协议应注意的合法性问题
行政协议的依法和依约履行，是对协议双方的要求。例如，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》对特许经营协议双方提出的履行要求共10条，其中对行政机关单独提出要求的共3条，对特许经营者即协议相对方单独提出要求的也有3条，对双方共同提出要求的共4条。但鉴于本课题主要是从行政法学的角度展开研究，因而在此主要研究行政机关依法、依约履行行政协议的问题。
1.依法履行。行政机关依法履行行政协议，应当按照法律、法规、规章和政策（尽管政策不是法律，但行政机关作为政策的执行者，也应遵守政策）规定的条件、程序和要求履行，特别对法定的行政协议，依法履行的要求为相关法律所明确规定。例如，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二十九条规定，“特许经营项目涉及新建或改扩建有关基础设施和公用事业的，应当符合城乡规划、土地管理、环境保护、质量管理、安全生产等有关法律、行政法规规定的建设条件和建设标准”，该类行政协议的履行就必须符合有关法律、行政法规规定的建设条件和建设标准。该《管理办法》第三十二条规定，“实施机构、有关部门及其工作人员对在特许经营活动和监督管理工作中知悉的特许经营者商业秘密负有保密义务，”对行政机关及其工作人员提出了履行保密义务的要求。在其他条款中，该《办法》对行政机关履行行政协议还提出了归档保存、协助支持、给予补偿等要求。行政机关依法履行行政协议，同时也应当遵守法律对行政行为合法性的一般要求以及对行政协议履行的诚实信用、全面履行等法律原则。
2.依约履行。行政机关依约履行行政协议，就是要求行政机关不得滥用行政优益权，不尊重行政协议的法律效力，随意破坏行政协议的稳定性和严肃性，不实际履行、不全面履行、不严格履行行政协议。行政机关不履行行政协议约定的义务或者履行义务不符合约定要求的，应当根据协议继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。基于行政协议的严肃性、稳定性和行政责任的连续性，行政区划调整，政府换届、部门调整和负责人变更，不得影响行政协议的履行。
3.合法变更、解除的条件及司法监督。行政协议的变更和解除，有协商变更、解除与单方变更、解除两种情况。
一般情况下，行政协议只要经过协议双方协商一致，即可变更或解除。但是，由于行政协议是为行政目的而订立的，协商变更、解除行政协议可能会危及行政目标的实现，甚至损害公共利益。所以，若行政协议的变更、解除有此等之虞，对双方的意思自治也应当有所介入和制约，要求符合一定条件，例如，缘于重大情事变化，缘于出现不可抗力等等。
单方变更、解除，是行政机关基于其在行政协议上的优越地位，根据行政协议行政性或单方性的一面，作出单方变更、解除的意思表示而变更、解除行政协议。法律和学理一方面承认行政机关对行政协议具有单方变更、解除权，另一方面又对行政机关行使单方变更、解除权进行规范、限制并规定相关法律责任。首先是要求行政机关单方变更、解除行政协议必须因公共利益需要或者其他法定理由。其次是赋予协议相对方对行政机关违法变更、解除行政协议的行为有提起行政诉讼的权利，即赋予协议相对方司法救济权以对抗行政机关单方变更、解除权。第三是赋予人民法院对行政协议的裁判权，即经司法审查，人民法院若认为行政机关违法变更、解除行政协议的，可根据协议相对方的诉讼请求判决确认协议有效，或判决行政机关承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任；若认为行政机关变更、解除协议合法，但发现其未依法对协议相对方给予补偿的，判决给予补偿，即行政机关单方变更、解除行政协议，应对利益因此而受损的无过错协议相对方承担补偿责任。
结 语
政治民主、市场经济和社会的发展，促进了公共需求量质的不断提升。社会组织能力的快速提高，行政管理方式的加快转变，现代治理理念的逐步确立，催生了行政协议这一新型行政管理方式，并被越来越多、越来越广泛地运用于行政管理实践，以满足公共需求量质不断提升的要求。
但是，一方面，迄今界分行政协议与民事协议的标准以及界分行政协议中的行政性协议条款与民事性条款的标准仍不清晰；对行政协议争议的观察，也没有足够重视区分协议整体争议与协议条款争议。这不仅导致由此而产生的对协议性质的判断、诉讼程序、法律适用和具体司法程序规则适用的混乱一直无法解决，而且导致行政机关在行政协议实践中无法作出相应的准确判断；另一方面，行政协议的范围迄今仍然不够清晰，其适用领域和事项也混沌不清，不仅使得司法机关在判断某类事项上能否适用行政协议的方式缺乏清晰的理论指引和制度依据，而且更使得行政机关对某类事项能否适用行政协议无所适从。针对理论研究的困局和实践中的混乱，本研究报告通过运用行政法学、尤其是行政协议的基本原理和基础理论，考察行政协议的具体实践、分析行政协议判例，提出了界分行政协议与民事协议的“主体标准”、“协议目的的直接行政性标准”和“协议核心条款的行政性标准”三大标准，并主张以是否构成行政法上的权利义务关系为标准，作为界分行政协议中的行政性协议条款与民事性协议条款的标准。
基于对《中华人民共和国行政诉讼法》《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的深入解读和对新修正的《中华人民共和国行政诉讼法》实施以来的典型案例的分析，本研究报告提出，行政协议案件能否适用民事法律条款、行政协议的某些争议能否通过民事诉讼和仲裁解决，关键是要透过“行政协议争议”这个整体意义上的协议争议概念，去分析具体争议的内容。如果具体争议的内容是行政协议中的民事条款争议，则民事法律规范的适用及通过民事争议的解决途径解决争议，在法律上是完全有依据的，典型案例也提供了司法实践佐证。根据《中华人民共和国行政诉讼法》和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》，有关行政协议履行的争议，是可以参照或准用有关民事法律规范的。不仅如此，有关行政协议履行的争议、甚至有关行政协议变更和解除的争议，都被允许在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。这一研究结论，对于解决有关“行政协议案件中能否适用民事法律条款、行政协议的某些争议能否通过民事诉讼和仲裁解决”的理论认识和司法实践的混乱，具有指导意义。
经过对实践中存在的行政协议的全面考察，本研究报告揭示了行政协议几乎存在于各行政领域的事实和行政协议被广泛运用的原因，即行政协议的“一个有利于、一个有助于”价值：（1）有利于吸收相对方参与行政目标实现；（2）以行政协议的方式代替单方行政行为有助于更好实现行政管理职能。进而认为，行政协议的适用性与不适用性，主要受到法律和行政事项的限制。基于这一结论，鉴于“法定的行政协议”具有法律的容许性，行政机关自然可以适用，本研究报告重点研究了行政机关适用 “自定的行政协议”的准则，提出“不违反法令”是行政机关选择适用“自定的行政协议”的基本法律原则。为了发挥这一基本原则在实践中的具体指导作用，本研究报告将符合“一个有利于、一个有助于”的事项作了具体的分类研究和例举，使这一基本原则在事项上的适用边界更加清晰。通过上述研究，刻画了行政协议在理论分界上的范围和实践运用中的范围。
鉴于目前缔结和履行行政协议的合法性要求虽然已经提出，但具体包括哪些方面的要求，无论在理论上还是在制度上都还没有系统的梳理和规定，行政实践和司法实践迫切要求在理论上提出系统性的行政协议缔结和履行的合法性要件和要求，本研究报告在研究了行政协议范围的基础上，对此进行了深入研究，对行政机关提出了“主体合法”、“权限合法”、“内容合法”、“程序合法”、“适用行政协议正确”、“不滥用行政自由裁量权”、“不损害利害关系人的合法权利和公共利益”、“不欺诈胁迫”等缔结行政协议合法性的八个要件，以及“依法履行”、“依约履行”、“合法变更、解除”等合法履行行政协议的三方面的要求。
编后语：课题组对大陆法系和英美法系主要国家和地区以及中国大陆行政协议的实践和理论发展进行梳理和总结，并对行政协议制度快速发展的原因进行了准确分析，对行政协议、行政性协议条款与行政协议争议这三个涉及协议性质的判断、诉讼程序、法律适用和具体司法程序规则适用的重要概念之间的联系与区别进行了深入研究，并通过典型案例对提出的观点进行了论证。此外，课题组还通过对各行政管理领域行政协议的存在情况的深入考察，从存在领域、适用的事项、法定的或学理上的类型等几个角度对行政协议的范畴及其与政府民事协议的界分进行了创新性研究，进而从法律和行政事项两个方面对行政协议的适用性与不适用性进行了有效说明，并以典型案例进行了有说服力的考证。最后，就行政机关在缔结和履行行政协议时如何注意合法性问题提出了十一条建议。这些研究结论，对于解决行政实践和司法实践中关于因行政协议引发的问题，提供了理论指引和实务参考。
课题组长简介：
茅铭晨，男，现为东华大学法学系教授。
（责任编辑：陈素萍 核稿:陈书笋）
本课题是2017年上海市人民政府决策咨询研究项目政府法制专项招标课题。
说明：1.行政法学研究的行政协议，主要是行政机关与行政相对方签订的外部行政协议。这是因为，行政机关与行政机关之间签订的行政协议（例如，不同区域的行政机关之间的府际区域合作协议和不同行政部门之间的部际行政协作协议）即使发生争议，通常也会通过行政系统内部的协调加以解决；而行政机关与其聘用的公务员之间的人事聘用协议，则会被归纳到“内部行政争议”，从而被排除出行政诉讼的受案范围。因而，所谓的“内部行政协议”并不是行政诉讼视域下行政协议的研究重点。鉴此，本文研究的行政协议限于外部行政协议。2.由于当下理论界和实务界识别行政协议的标准和方法均比较混乱，行政机关、法院、学者对行政协议的判断既不统一、又不清晰。本文的研究目的，就是要探寻出一种具有科学性、能被普遍接受的识别行政协议的标准和方法。
应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版，第103页。
本文对域外理论和制度的借鉴，主要是借鉴大陆法系国家，尤其是法国和德国。
该文件提出要推进城市建设管理创新、允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营
该规章被认为是向未来《基础设施和公用事业特许经营法》过渡的一个文件。
该文件提出要在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域实施特许经营。
上海市发展改革研究院课题组：《上海社会组织发展机制和体制改革研究》，载《科学发展》2014年第6期。
孙笑侠：《契约下的行政——从行政协议本质到现代行政法功能的再解释》，载《比较法研究》1997年第3期。
杨海坤：“小康社会和现代公法中的契约精神”，载《法制日报》 2004年1月8日。
梁慧星:“讨论合同法草案征求意见稿专家会议上的争论”,见《法学前沿》1998年第2辑,法律出版社1998年版,第56页。
当然，并非行政庭法官和民庭法官全都搞“部门保护主义”。在一些案件中也出现行政庭不认为是行政协议而不予管辖或民庭认为是行政协议而不予管辖的情况，但相对而言，行政庭认为属于行政协议、民庭认为属于民事协议的概率明显要大一些。上述情形，在本章下面讨论的案例中均可看到。
[日] 南博方著，杨建顺译:《行政法》，中国人民大学出版社2009年第1版，第81页。
参见聚法案例网：《河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖裁定书》【最高人民法院（2015）民一终字第244号】，https://www.jufaanli.com/wenshu/c78839451c749af0f569d6a3b0234439/?q，2017年8月3日访问。
[日] 南博方著，杨建顺译:《行政法》，中国人民大学出版社2009年第1版，第82页。
[日]美浓部达吉著，黄冯明译：《公法与私法》，中国政法大学出版社2003年版，第32-33页。
例如，1956年4月20日法国最高行政法院epoux bertin判例（d.1956.433）。贝尔丹夫妇曾经与法国政府退伍军人部下属的一个中心的主任达成一个口头合同，承诺向该中心1944年收容的一些在法国的苏联公民提供食宿，费用由退伍军人部承担。后来，贝尔丹夫妇应中心主任的要求为他们增加了食物，但退伍军人部部长拒绝支付增加的部分。于是贝尔丹夫妇诉至最高行政法院。最高行政法院认为自己对该案有管辖权，因为该“合同旨在授予当事人履行公共服务的义务……”。即最高行政法院认为该合同符合行政协议的特征。参见[法]古斯塔夫×佩泽尔著，廖坤明、周洁译:《法国行政法》，国家行政学院出版社2002年6月第1版，第83-84页。
但工商业公务机关和使用者之间签订的合同，即使包括私法以外的条款，仍然是私法上的合同，因为在法国，工商业公务机关和使用者的关系完全属于私法范畴。
参见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年第1版，第185-190、668-671页；[法]古斯塔夫×佩泽尔著，廖坤明、周洁译:《法国行政法》，国家行政学院出版社2002年6月第1版，第82-86页。
参见［德］哈特穆特×毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年第1版，第349页。
参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版，第104-105页。
罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2016年第4版，第279、280-281页。
应松年：《行政法学新论》，中国方正出版社2004年版，第241页。
姜明安主编《行政法与行政诉松法》，北京大学出版社、高等教育出版杜2011年版，第318页。
余凌云著：《行政协议论》，中国人民大学出版社2000年版，第40页。
杨小君：“论行政协议的特质、法律性质”，载《行政法学研究》1998年第2期。
张树义著：《行政协议》，中国政法大学出版社1994年版，第87页。
江必新：“中国行政协议法律制度：体系、内容及共构建”，载《中外法学》2012年第6期。
这可能导致“行政目的是个筐，想装啥来就装啥”的乱象。
崔建远：“行政协议族的边界及其确定根据”，载《环球法律评论》2017年第4期。
例如购买办公设备所发生的合同关系，也有“办公”之需的目的，但该目的并不具有直接行政性。
参见：《和田市人民政府与和田市天瑞燃气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司其他合同纠纷二审民事裁定书 （2014）民二终字第12号》，最高人民法院网站http://www.court.gov.cn/wenshu/xiangqing-5951.html，2017年7月26日访问。
参见：《昆明市嵩明县人民政府滇源街道办事处与昆明云宇乡土树园艺有限公司土地租赁合同纠纷申请再审民事裁定书（2014）民申字第2192号》，中华人民共和国最高人民法院网，http://www.court.gov.cn/wenshu/xiangqing-9233.html.2017年8月6日访问。
[法]里韦罗·瓦利纳著，鲁仁译：《法国行政法》，商务印书馆出版社2008年版，第485页。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十七条规定，“公民、法人或者其他组织请求一并审理行政诉讼法第六十一条规定的相关民事争议，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。
有下列情形之一的，人民法院应当作出不予准许一并审理民事争议的决定，并告知当事人可以依法通过其他渠道主张权利：
……
（二）违反民事诉讼法专属管辖规定或者协议管辖约定的；
（三）已经申请仲裁或者提起民事诉讼的；
……”
参见：《最高法裁判: 息诉息访协议的受理与审理》，http://www.sohu.com/a/167194646_649586. 搜狐网，2017年8月26日访问。
中国裁判文书网：《安庆市国土资源局、安庆市迎春房地产开发有限公司资源行政管理:土地行政管理(土地)管辖行政裁定书(2017)皖08行辖终1号》，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?docid=e0df7008-65ca-4e4d-bc92-a74400c720dc，2017年8月2日访问。
参见《突破：行政协议纠纷可仲裁性第一案（行政诉讼法解释实施之后）》，石家庄仲裁委员会网，http://www.sjzzc.gov.cn/html/ziliao/lilun/2017/0406/3235.html，2017年8月6日访问。
还有研究者从协议双方地位的角度，将行政协议分为对等合同（或水平合同。指的是地位或等级对等或相近的两个行政机关之间签订的行政协议）和隶属合同（或垂直合同。指的是行政主体与行政相对人之间签订的行政协议）；内部行政协议（行政机关之间签订的行政协议或行政机关与其工作人员之间签订的人事聘用协议）和外部行政协议（行政主体与外部行政相对人之间签订的行政协议）。但本文一开始就说明，本文研究的行政协议限于行政机关与外部相对方签订的协议。
下述协议或合同符合笔者提出的识别行政协议的“三大标准”，因而笔者认为它们属于行政协议。
这两类协议完全符合笔者提出的识别行政协议的“三大标准”，且行政法学通说也早已将它们纳入行政协议范畴。
例如，最高人民法院在《和田市人民政府与和田市天瑞燃气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司其他合同纠纷二审民事裁定书》中认为，“在《市政公用事业特许经营管理办法》已明确市政公用事业市场化方向，允许并鼓励通过签订合同的形式推进基础设施的建设以及提供服务的情况下，亦不宜因行政许可系因合同方式取得而否定其行政性质，”即最高人民法院认可有些行政许可可以在一定条件下以行政协议的方式实施。参见：《和田市人民政府与和田市天瑞燃气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司其他合同纠纷二审民事裁定书》【（2014）民二终字第12号】，最高人民法院网站，http://www.court.gov.cn/wenshu/xiangqing-5951.html.2017年7月26日访问。
例如，2011 年 10 月 12 日山西省安康市中级人民法院在李玉兴、陈能春、李芳、李艳诉秦维周、白河县农村公路管理局雇员受害赔偿纠纷案民事判决书【（2011）安民终字第 00455 号】中，对白河县农村公路管理局将农村公路的日常养护工作委托给被告秦维周实施的行为，认定其为“属以行政协议的方式确定由秦维周代为白河县农村公路管理局实现对农村公路实施日常养护行为的目标。”参见：《上诉人李玉兴、陈能春、李芳、李艳、秦维周、白河县农村公路管理局因雇员受害赔偿纠纷》，法律咨询网，http://www.110.com/panli/panli_38977690.html.2017年9月3日访问。
这里所说的政府购买公共服务协议，不同于政府为自身运作需要而购买服务（如印刷外包、建筑物清洁服务）而订立的协议。前者具有显著的“协议目的的直接行政性”和“协议核心条款的行政性”特征，属于行政协议；而后者不具有上述特征，属于普通的政府采购协议。根据《政府采购法》， 政府采购合同适用合同法。因而，政府为自身需要的服务而签订的协议不属于行政协议，而政府购买公共服务的协议属于行政协议。由于将政府购买公共服务的协议与政府为自身需要的服务而签订的协议混为一谈，不加区分地将两者统称为政府购买服务协议，导致理论研究、法律解释及司法实务混乱。例如，《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二条解释道：“政府采购法第二条所称服务，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。”而在理论研究中，一些研究者以政府为自身需要的服务而签订的协议并不具有直接行政性为例，声称一切政府购买服务（不分购买公共服务和为自身需要而购买服务）的协议均属于民事协议；而另一些研究者则以政府购买公共服务协议具有直接行政性为由，辩称一切政府购买服务（不分购买公共服务和为自身需要而购买服务）的协议均属于行政协议。参见：李昂、傅士成：“政府购买公共服务合同的性质探析”，载《政法学刊》2017年第1期。
征收可分为行政征收与公用征收。行政征收是行政主体为了取得国家的财政收入及宏观调节经济活动的需要，根据国家法律、法规规定，依法向负有法定义务的行政相对方强制地、无偿地征收一定数额金钱或实物的单方性具体行政行为，如税收征收、资源费征收、建设资金征收和排污费征收等。公用征收是行政主体根据社会公共利益的需要，按照法律规定的程序并在给予相应补偿的情况下取得相对方财产的行政行为，如土地房屋征收。公用征收补偿应依法签订行政协议，属于双方行政行为。
行政征用是指行政主体为了公共利益的需要，经与相对方协商有偿取得相对方财产使用权或劳务的具体行为，例如，有偿取得农村集体土地使用权。征用与征收的主要区别在于，征用仅取得财产使用权，而征收系取得财产所有权。
行政征购是指行政机关为了国家利益和公共目的，以合同的方式征集、订购公共物品或战略性物品的一种行政方式，如为国库而定购粮食、棉花等。例如，1988 年 11 月 25 日，中共中央、国务院《关于夺取明年农业丰收的决定》 提出：“为了调动农民发展粮食生产的积极性,确定全国粮食合同定购任务不变,明年适当提高合同定购粮食的价格。”再如，1985 年 1 月 1 日，中共中央、国务院《关于进一步活跃农村经济的十项政策》规定：“从今年起,除个别品种外,国家……按照不同情况,分别实行合同定购和市场收购。 粮食、棉花取消统购,改为合同定购。由商业部门在播种季节前与农民协商,签订定购合同。……定购以外的粮食可以自由上市。”因而，征购协议不同于政府采购协议，前者属于行政协议，后者属于民事协议并适用合同法。但在理论研究、地方立法及司法实务中，两者往往被混淆。例如，《湖南省行政程序规定》将政府采购合同列入了行政协议的范畴。湖北省高级人民法院在（2014）鄂民二终字第 111 号民事判决书“本院认为”部分中，也将政府采购合同作为“典型的行政协议”。参见：《荆门京环环保科技有限公司、中节能资产经营有限公司与荆门实业投资公司、深圳市宇新环保有限公司股东出资纠纷一案民事判决书》，法斗士网，http://www.fadoushi.com/lvshi/151/anli/?spe=0&pg=2&case_id=3959.2017年8月16日访问。
一般而言，行政奖励属于单方行政行为。但实践中，行政机关为了实现行政目的，也往往以行政协议的形式与相对方约定，若相对方协助完成某种行政目标即给予相应的奖励。例如，湖南省株洲市人民政府在《关于对企业经营者试行契约工资的意见》中，规定了以契约的形式对企业经营者予以奖励。
如杭州市下城区长庆街道综合治理委员会曾对于该城区内路段的治安进行外包，通过招标与承包者签订协议，确定承包者维护治安的义务及有获得综治委奖励的权利。参见：陈蕾、柏建斌：“一月八千承包治安 杭州下城区首推治安管理新方式”，载《钱江晚报》2003年4月12日，第001版。
国家发改委等六部委联合制定的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十八条规定：“特许经营的实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议”。该《办法》规定了特许经营协议的订立、履行、变更和终止、监督管理和公共利益保障、争议解决和法律责任等。
《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十二条第三项规定，有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同。
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条规定，房屋征收部门与被征收人应当依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议，并对协议的相关内容和履行作了规定。
《湖南省行政程序规定》第二十条、第二十一条规定，法律、法规、规章规定行政机关可以委托其他组织行使行政职权的，受委托的组织应当具备履行相应职责的条件，委托行政机关与受委托的组织之间应当签订书面委托协议，并报同级人民政府法制部门备案。委托协议应当载明委托事项、权限、期限、双方权利和义务、法律责任等。
《中华人民共和国行政强制法》第四十二条规定，实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行。
《中华人民共和国社会保险法》第三十一条规定，社会保险经办机构根据管理服务的需要，可以与医疗机构、药品经营单位签订服务协议，规范医疗服务行为。
国务院《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》第三条规定，“本条例所称租赁经营，是指在不改变企业的全民所有制性质的条件下，实行所有权与经营权的分离，国家授权单位为出租方将企业有期限地交给承租方经营，承租方向出租方交付租金并依照合同规定对企业实行自主经营的方式。”
《国务院关于解决当前供销合作社几个突出问题的通知》规定：“今后凡政府委托供销合作社从事政策性业务,都要事先签订委托合同,明确责任和义务,并确保兑现。”
2012年10月24日，时任文化部部长的蔡武在第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上所作的《国务院关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣工作情况的报告》中提出：“普遍推动有条件的博物馆、图书馆等公共文化机构开展流动服务,积极探索政府采购招标、合同外包、社会志愿服务等多种方式,努力实现公共文化设施的最大效能。”中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2012-10/26/content_1740995.htm，2017年9月2日访问。
《国务院关于开展第二次全国土地调查的通知》提出，“本次调查要采取招投标方式确定承担单位，以合同方式规范调查行为。……通过合同的方式明确调查承担单位需要负担的义务及责任，确保土地调查依法进行，数据真实可信。”
建设部、国家发展和改革委员会、监察部、民政部、财政部、国土资源部、中国人民银行、国家税务总局、国家统计局联合颁布的《廉租住房保障办法》第二十条规定：“对轮候到位的城市低收入住房困难家庭，建设（住房保障）主管部门或者具体实施机构应当按照已确定的保障方式，与其签订租赁住房补贴协议或者廉租住房租赁合同，予以发放租赁住房补贴或者配租廉租住房。”
国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》第十八条规定：“国有资产监督管理机构应当建立企业负责人经营业绩考核制度，与其任命的企业负责人签订业绩合同，根据业绩合同对企业负责人进行年度考核和任期考核。”
《国务院批转国家教委等部门关于深化改革鼓励教育科研卫生单位增加社会服务意见的通知》规定：“根据国家关于卫生工作的方针和政策,医疗卫生事业单位可以与卫生主管部门签订定任务、定编制、定质量和经费包干合同。”
教育部、财政部、人事部、中央编办《教育部直属师范大学师范生免费教育实施办法》（试行）规定：“免费师范生入学前与学校和生源所在地省级教育行政部门签订协议，承诺毕业后从事中小学教育十年以上。到城镇学校工作的免费师范毕业生，应先到农村义务教育学校任教服务二年。”
国务院颁布的《退耕还林条例》第二十四条规定：“县级人民政府或者其委托的乡级人民政府应当与有退耕还林任务的土地承包经营权人签订退耕还林合同。”
国务院西部开发办公室、国家计划委员会、农业部、财政部、国家粮食局《关于下达 2003 年退牧还草任务的通知》要求“县级政府委托草原行政主管部门与农牧户签订退牧还草合同书,明确农牧户的责任、权利与义务。”
参见姚芃：“义乌工商用行政协议治理商标侵权”，载《法制日报》2010年07月30日，第6版。
中国裁判文书网：《李珍明诉夹江县梧凤乡人民政府不履行行政协议一案一审行政判决书》，http://wenshu.court.gov.cn/list/list/?sorttype=1#ber=ahcb&guid=9263ae0c-c14f-90813213-4eb9ed6b214f&conditions=searchword (2016)川1102行初234号 ah 案号:(2016)川1102行初234号，2017年9月1日访问。
中华人民共和国最高人民法院网：《指导案例76号：萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不履行行政协议案》，http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-34332.html，2017年9月1日访问。
2014年11月1日修正、2015年5月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，行政行为明显不当的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。这表明，司法审查可以深度介入行政自由裁量领域，对不当的行政行为可以经审查作出裁判。
南博方著，杨建顺译：《行政法》（第六版），中国人民大学出版社2009年版，第81页。
行政强制执行和解和治安处罚担保不等于行政处罚、行政强制本身，可以采取行政协议的方式。行政裁决中，发生争议的平等主体之间可以以和解协议的方式解决纠纷，但这种协议不属于行政协议。
本章所称“履行”，包括履行中的变更和解除。
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十三条：“实施机构和特许经营者应当对特许经营项目建设、运营、维修、保养过程中有关资料，按照有关规定进行归档保存。”
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十四条：“实施机构应当按照特许经营协议严格履行有关义务，为特许经营者建设运营特许经营项目提供便利和支持，提高公共服务水平。”
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十六条：“因法律、行政法规修改，或者政策调整损害特许经营者预期利益，或者根据公共利益需要，要求特许经营者提供协议约定以外的产品或服务的，应当给予特许经营者相应补偿。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十五条第三款。
《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十五条第一款。
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款。
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第二款。