立法活动中的利益表达机制研究 (2013-02-05)
《政府法制研究》2012年第1期(总第233期)
立法活动中的利益表达机制研究
●不同的利益主体在立法过程中正当、畅通地表达自身利益,有利于推动立法对利益的有效协调。这种利益表达是程序化的、正当的,也应当是允许的,因为这是各种利益力量的博弈需要
●从我国体制现状和立法程序两个方面来看,立法中的利益表达失衡的成因主要有两个方面:一是经济和社会地位的不平衡是利益表达失衡的根源;二是立法程序的不完善,未能纠正利益表达的失衡
●完善利益表达机制的对策建议:广开立法项目征集面;确立立法起草回避制度,建立多元化的起草机制;建立以立法听证会方式为主的立法征求意见制度;扶持、规范立法游说;完善立法者的纪律制约制度
《政府法制研究》
2012年第1期(总第233期)
编委会主任:刘 平
编委会主任:赵卫忠 程 彬
编委:陈素萍 王松林 王天品 史莉莉 刘 莹
地址:普安路189号曙光大厦19楼上海市行政法制研究所
邮编:200021
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印刷日期:2012年2月8日
立法活动中的利益表达机制研究
课题组组长:董海峰
课题组成员:罗长青、李萍、俞四海、朱敬
执笔人:朱 敬
引 言
法律所涵盖的选择往往并非理性的最优,而是利益交涉博弈后为各方所接受的妥协。利益各方皆希望实现自身利益的最大化,对于利益的欲望没有边际。但是,一方对于利益的过分追求必将导致他方利益的过分损耗。当利益为法所调整,立法程序的衡平性和交涉性会使得法律成为权衡各方的利益诉求后的“合意”,成为公平、民主、合乎正义的法;而一旦某种过分的利益诉求被立法所接纳,形成稳定的规范、制度后,则意味着这种利益被法所固化,并依据法的权威性披上了合法性的“外衣”。这样的法是否公平、民主,存在很大的疑问。
笔者产生上述疑问,始于数年前对媒体广泛报道的《中华人民共和国邮政法》修改情况的关注。我国《邮政法》的修改从2002年4月开始,2006年其修改稿第七稿第10条规定:“信件的寄递由邮政企业专营;国际信件的速递业务和单件重量在350克以上的国内信件速递业务除外。”民营快递企业的生死令牌就在“单件重量350克”这几个字上。如果依上述规定,那意味着350克以下的国内信件快递将全部被中国邮政(ems)垄断,民营企业只能经营350克以上的国内信件快递,这意味着今后民营快递企业将几无业务可做,退出快递市场。
如果《邮政法》修改稿的该条规定最终得以实施,[1]那么中国邮政的快递市场份额将伴随着民营快递的退出而急剧扩大。快递行业如果缺乏竞争,质次价高的前景自然可以想象。因此,正如有文章指出的那样,“《邮政法》让人担心,或者说由邮政方面主导的《邮政法》根本就难以让公众和包括民营快递企业在内的相关利益方放心,恐怕才是根本问题之所在。”[2]
之后,笔者在浏览有关报纸、网站时发现,上述事件并非个案,《反垄断法》草案关于反垄断主管机关的设定权的规定等,[3]也反映出某一方的利益诉求在立法中的强势表达。由此,笔者感到,一些部门或者利益群体是否将自身利益予以表达以及以何种方式、程度表达,必将影响到法对各方利益的有效协调,并深刻地影响到法律、法规、政府规章施行后对相关社会关系的调整。如何规范利益表达,排除不当利益的干扰,完善利益表达机制,应当是我们立法过程中需要解决的问题。为此,笔者拟在自身参与规章立法工作的基础上,综合运用理论探讨和实证分析,对立法活动中的利益表达机制进行研究,并力求形成较为可行的对策建议。
一、立法活动中的利益表达的理论分析
立法活动中的利益表达,是立法这一特定领域中,公民个人或者有关团体通过一定的方式和程序,参与立法过程的一种行为。本文对立法活动中的利益表达进行分析,除了研究、明确利益表达的有关涵义外,还将视角更多地投向立法的实践。
(一)利益表达的概念和形式
“利益表达”(interest articulation)是现代政治学的一个基本范畴,近年来也成为我国民主政治研究的一个新热点。对于什么是利益表达,中外学者提出了不同的观点,有的认为利益表达是“社会中的各种集团或个人因个人利益而表示自身的要求,并希望把他们的利益要求导入政治体系,通过政治精英参与政治决策”;[4]有的认为利益表达是“利益集团把成员的态度、意见和信仰转变为向政府行动表达要求的方式”。[5]虽然学者的观点各有侧重,但包含了一个基本理念,简而言之就是把利益需求说出来,让有关部门知晓,以利于实现。本文认为,利益表达是指利益主体(个人或群体)通过一定的途径或者方式向外界表明自己的利益需求,以试图实现利益需求的行为。
随着社会、经济的发展,利益表达的形式也更为丰富。比如,通过语言文字形式,即通过语言和文字来明确表明主体内心的利益需求,如演讲、辩论、谈话以及信件、文章、图表等等;也可通过行为方式,即通过具体的行为来表达利益需求,如沉默静坐、焚烧具有象征性的物品等;还有结合采用以上两种形式,即同时通过语言文字和行为兼而有之地表达利益需求,如举行游行示威等。[6]互联网的发达,愈加促使利益表达既可以不局限于人民代表大会制度、人民政府以及依据相关法律建立的、具有公益性质的各类组织等制度性渠道,也可以摆脱传统的广播、报纸、电视等媒介渠道,转而在虚拟空间中传递自己的“声音”。
(二)现代民主政治体系下利益表达的趋势
利益表达是民主政治的一项基本内容。特别是在我国社会转型时期,市场机制在资源配置和收入分配中日益发挥其基础性作用,原有的社会阶级、阶层、群体发生结果性变化,出现了多元利益主体,并伴随着不同利益之间的矛盾和冲突。多元利益主体为维护和增进自身利益,必然需要以一定的形式和渠道向政治系统表达利益诉求,并对政治决策和公共政策产生相应的影响。由此,多元利益主体的利益表达整体上表现得较为频繁。而一旦缺乏畅通、全面地进行利益表达,那么,多元利益主体的利益诉求就无法被政府所充分掌握,制定科学、合理的决策、政策就成了空话,更无从谈起有效协调复杂的利益关系,构建和谐社会。因此,充分创造和完善多元利益主体的利益表达机会,将有助于推进民主政治的进一步发展。
需要强调的是,当公民以个体的形式进行利益表达时,其话语权和行动效应相对于其他利益群体和决策机构是极其不对称的。因此,当今无论是成熟的市场经济体制国家还是如我国正处于社会转型时期国家,在利益表达主体的发展上,都鲜明地体现出由“个人”向“群体”的演化,即为了实现自我利益,人们不再单纯依赖自身个体进行利益表达,而是寻找具有相同利益取向的其他个体,形成特定的群体。
理论上说,由于利益群体将个体的利益表达聚合为群体的利益表达,拥有了比个体更为丰富、有效的利益表达途径,因此,可以在更高的水平上实现政治参与。但在实践中,一些利益群体由于有能力掌握、利用各种资源、各种形式来进行利益诉求,影响政治决策和公共政策,最终使得其自身利益不但得到制度性的保障甚至向其倾斜,从而发展成实质上的利益集团。而另有一些利益个体,自身既缺乏资源,也没有能力利用各种资源,缺少各种正常有效的途径和通道来诉求其利益,成为弱势群体。弱势群体在政治决策和公共政策的形成过程中往往被边缘化。这种状况如果得不到纠正,则将造成整个社会的利益格局失衡,严重影响社会和谐稳定。
(三)利益表达对立法活动的重要意义
党的十七大报告提出:“全面落实依法治国基本方略,加快建设社会主义法治国家。依法治国是社会主义民主政治的基本要求。要坚持科学立法、民主立法,完善中国特色社会主义法律体系。”这表明,立法活动的重大意义在于,它是依法治国、实现社会主义民主政治的基础性活动。
同时,这里所说的立法活动是有特定要求的,即民主立法。《立法法》第五条对民主立法作了阐述:“立法应当体现人民的意志,发扬社会主义民主,保障人民通过多种途径参与立法活动”。“民主立法”通俗讲就是开门立法,让更多的群众、更多的利益群体、更多的公众通过民主方式参与到立法过程当中来。”[7]而参与到立法过程的中心环节就是利益表达。这是因为,立法的过程就是有立法权的机关依据职权和法定程序,对各种利益冲突进行认知、把握的过程,即利益法律化的过程。立法的目的,就是为了“分配与调节国家利益、社会利益、社会不同群体的利益和个人利益之间的关系,促使各种利益各得其所,各安其位,避免相互冲突,从而保证社会秩序的正常化”。[8]因此,立法的实质就是对各种不同的利益进行协调;而协调的前提,就在于将各种利益表达出来并相互进行充分的博弈,使立法机关得以准确地认知。正当、畅通的利益表达有助于保证立法建立在更为全面的利益关系基础上,提高立法质量;不正当、扭曲的利益表达则使得立法无法有效协调各类利益关系,容易加剧社会的不稳定、不和谐状况。
二、立法活动中的利益表达失衡
不同的利益主体在立法过程中正当、畅通地表达自身利益,有利于推动立法对利益的有效协调。如果这种利益表达是程序化的、正当的,那么这种利益表达应当是允许的,因为这是各种利益力量的博弈需要。但是,如果为了寻求利益的实现而采取非正当的方式,甚至通过排挤其他利益诉求来影响立法,欠缺各方利益的充分博弈,则这种利益表达是有缺陷的,即表现为利益表达失衡。利益表达失衡条件下的立法活动,无法保证立法的质量,也无法充分实现对利益关系的有效协调。
具体而言,在当前立法活动中,利益表达失衡主要体现在以下几个方面:
(一)部门利益的强势
从应然角度而言,政府部门应当是公共利益的代言人,其本身并不存在所谓的“部门利益”。尽管中外学者对于什么是公共利益有着不同的观点,但是普遍得到承认的是,公共利益是一种社会普遍利益,代表着社会成员普遍的价值取向和利益需求,“它意味着在分配和行使个人权利时决不可能超越的外部界限,否则全体国民就会蒙受严重损害。”[9]部门利益与公共利益在本质上并不一致。公共利益是可以通过合法、合理的必要手段来最大限度地满足社会成员的利益需求;而部门利益的实现则往往以其他个体乃至公共利益的牺牲为代价,它和其他利益之间存在着非此即彼的关系,具有独占支配地位,是排他的。这就决定了部门利益和公共利益总是存在着难以调和的冲突。
然而,有时候政府部门却有意识或者无意识地混淆了部门利益和公共利益之间的本质不同。既然政府是公共利益代表者的身份,没有自身利益,那么公共利益就可以直接归结为政府的利益;既然归结为政府的利益,那么公共利益的认定和解释,自然属于行政权力自由裁量的范围——由此,将部门利益等同于公共利益,政府也从原先作为利益代表者的身份转换成了利益受益者的身份,并且通过自由裁量权得到了强化。
长期以来,政企不分的局面造成政府部门与相关行业利益纠缠不清,政府自身在公共财政投资体制尚不完善的情况下还承担着大量政府投资的任务,加之追求行政管理方便的本能反应,使得政府部门出于行使管理职能的需要,行政权力逐渐向立法领域扩张。相应地,在一些立法活动中,人们便可以发现政府部门利用其掌控的公权力,借助立法项目的选择、立法内容的安排、立法问题的解释等环节,对立法过程施加影响,使其行政权力在法案中得到不合理的强化甚至膨胀,比如增设审批、许可、发证、处罚权,或者使其责任与义务在法案中得到不合理的减轻与弱化,比如摆脱问责、审计、质询、信息公开等约束,又或者以政府的财政利益来衡量公共利益的得失,比如不合理的设定行政事业性收费规定,从而实现其不正当的利益。
上述这些部门利益强势的表现,在地方政府立法活动中表现得尤为典型。首先,地方政府立法的制定主体本身就是省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,这使得所诉求的利益多局限于本行政区域内,对其他行政区域的利益以及国家整体利益的考虑不深入,容易表现出地方保护主义倾向;其次,地方政府立法的整个流程,从立项到审议通过,全部环节的主导者都是政府,相关立法信息与外界的互动性明显薄弱,无视甚至排挤其他利益的表达更为容易。
在早期立法活动中,如1982年由国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》,即体现了在所谓公共利益的遮掩下,政府部门扩张行政权力、不适当地追求行政管理方便以及忽视、排斥其他合理利益诉求等部门利益的强势。该办法的最终目的是为了“维护城市社会秩序和安定团结”这一公共利益,然而,部门利益的影响之下,办法强化了政府部门对收容遣送人员的管制权力,弱化了对其进行服务和人性关怀的职责;对政府部门的工作人员缺少具体约束性规定,而对收容遣送人员则可以强制收容遣返,无论其是否愿意,从而使得“维护城市社会秩序和安定团结”这一最终目的异化为唯一目的。相应地,“为了救济、教育和安置城市流浪乞讨人员”就只成为一种手段。最终,因“孙志刚事件”的发生,该办法于2003年废止,并被《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》所取代。[10]
(二)利益集团的利益表达处于“灰色”地带
利益集团(interest groups)的概念最早出现于政治学领域,后在经济学、社会学等学科领域得到广泛使用。尽管众多学者对利益集团有不同的界定,但基本上体现了三个共同点,即具有共同的利益意识、可以提出自己的利益要求以及具备一定的组织形式。因此,本文所称的利益集团是指特定的组织,其为成员所共有的利益,向立法机关(政府部门)或者其他社会组织提出要求并施加影响,而其本身并不以掌握政权、参与政权为目的。
尽管利益集团不是公权力的掌控者,也并不以亲自参政为目的,但是利益集团并不因此放弃对公权力的影响和利用。选择对立法施加影响,将自身利益为法律所固化,就成为利益集团实现其利益最大化的一条捷径。在当前立法活动中,利益集团的利益表达主要有两种形态,一种是立法寻租,另一种是立法游说。
1、立法寻租
说起“寻租”,人们往往将其与权力滥用以及权力腐败联系在一起。实际上,寻租是20世纪60、70年代在西方经济学家关于垄断与管制所致社会损失的讨论中,逐渐形成的理论体系。寻租的概念由公共选择学派提出,且各家观点的侧重点不同,但是,各类观点均表明了寻租具有三方面的共性:第一,寻租与公权力管制紧密结合,且往往滋生于垄断的环境下;第二,寻租并非有效的生产方式,且通常阻却社会资源的正当配置;第三,寻租不能创造生新的社会财富,且因其将稀缺资源浪费于非生产性环节而导致相应范围内的效率低下。[11]
将寻租引入立法领域,其概念至今仍未达成统一。[12]本文的立法寻租,是指利益集团通过在立法过程中施加不当影响,寻求其利益在法案中充分、不成比例的表达,并通过法的权威性,在法的实施中获得超过其正常利益的不当利益的行为。
从我国现状来看,立法寻租有两大“主力军”。第一类,是以电力、电信、邮政、民航等为代表的行业垄断集团,其前身多为行政主体,机构改革政企分开之后,虽有企业组织之形,但仍与主管部门利益联动。行业垄断集团往往通过对主管部门施加影响,并由主管部门在立法过程中寻求对行业垄断集团的利益倾斜,间接达成其立法寻租的目的。典型的即是本文引言部分提及的《邮政法》修改稿第七稿中关于350克以下的国内信件快递由邮政企业专营的规定。
笔者恰巧于2008年参加了由市邮政局、市快递行业协会组织的一次调研活动,调研的主要任务是对本市某家民营快递企业投递的快递件进行称重。称重之前,该企业老总向我们介绍,一般市民邮寄的平信重量大约在20克左右,350克的重量相当于a4打印纸70余页再加上一个ems的信封。民营快递企业的业务90%都是在350克以内。称重的结果证明该老总所言非虚,快递件的平均重量为270余克,其中350克以内的快递件数量超过80%。
而邮政企业所强烈要求的“350克”,虽然名义上是为了保障邮政普遍服务的需要,但其背后的目的显然是希望削弱民营快递企业和国际快递企业的竞争压力,形成邮政企业的垄断地位,进而保证其稳定、持续地获得超额利润,由此也就产生了借立法的权威性来巩固市场垄断的利益诉求。
第二类主体是行业垄断集团以外的行业龙头企业。在经济全球化和我国对外开放的背景下,这些经济实力强的行业龙头企业或单独、或联合地向立法机关施加压力,试图拓展并长期延续其优势竞争地位,使其凌驾于其他企业、组织及公民个体的利益之上,以实现其利益最大化。
比如数年前,市政府法制办在进行《上海市家庭装饰装修管理办法》草案调研的过程中,本市几家龙头装修企业数次在私下里,要求在办法中规定所有的家庭装修业务必须由达到一定资质条件的装修公司承揽。如果办法最终作如此规定,则意味着这几家龙头企业将占据家庭装修业务中的绝大部分份额,而其他大量的小规模装修公司以及生活中十分普遍的委托亲朋好友或者个体劳动者进行装修的方式将被“一网打尽”。
2、立法游说
立法游说,也叫院外活动,源于英国的商人在议会的走廊里抓紧时间劝说议员,在西方发展的时间较早。现代的利益集团理论中,立法游说表现为这样一种行为——“利益集团的代表向议会议员、政府官员进言,说明他们反对议会某项法案的原因,指出如果议会坚持这一立法可能有什么困难和不良后果,然后建议议会采取别的做法,并强调这些做法的好处”,[13]即是指利益集团向立法者陈述其立场和观点,以影响决策的行为。[14]比如,美国国会曾在上世纪20年代针对全体国民颁布过禁酒令。违反该法者,最高可被罚款1000美元及监禁半年。这一禁酒令就是一个主要以女性活动家和女性社团为主的禁酒联盟,经过多年立法游说,最终促使关于禁酒的宪法修正案在1919年被国会通过而诞生的。
在西方成熟的民主政治国家,立法游说得到了普遍开展,并有一整套完整的法律予以保障和规范。由于游说是一项有组织的活动,各利益集团将涉及自身利益的相关信息进行收集、分析,通过代表将准确的情况传递给立法者,使得利益集团的利益表达更为充分,提出的立法建议也更具备实践经验和法律水准。相应地,游说活动可以使立法者在有限的时间和资源情况下,对各利益集团的不同利益保持关注并加以全面考虑,因此,立法者也更加愿意接受游说的方式。此外,立法游说并不仅仅在某项立法起草之时才会进行,保持沟通渠道畅通是更为常见的方式。如此,也有助于立法者通过日常沟通,更容易鉴别哪些利益集团是出于真诚的本意表达观点,哪些利益集团是借游说形式掩盖其追求不当利益的目的。
可以说,游说活动是联系立法机关与利益集团的桥梁与纽带。但是在我国,由于立法游说制度并没有在法律上予以规定,因此实践中,利益集团更多地是采用向人大、政府等部门反映情况等类似于立法游说的方式来影响立法活动。
比如2005年,54家全球知名的在华跨国公司,针对内外资企业所得税并轨可能对跨国公司的影响,联合向国务院法制办提交一份报告,表达了对统一内外资企业所得税率的意见。由于这些跨国公司进入中国市场较早,在开拓中国市场过程中承担了比之后进入的其他跨国公司更大的经济风险乃至政治风险,如今市场营销渠道刚刚顺畅,正处于收回成本以及逐步盈利之时,突然要求其负担与其他内、外资企业相同的所得税率,风险与收益之间显属过于不平衡。因此,这54家跨过公司要求,“取消对外资企业优惠政策应有一个5到10年的过渡期”。这份报告还同时提交给财政部、商务部和国家税务总局。
最终,2007年3月8日通过的《企业所得税法》在第4条第1款规定:“企业所得税的税率为25%”,统一了内资企业与外资企业的税率;同时又在第57条第1款规定:“本法公布前已经批准设立的企业,依照当时的税收法律、行政法规规定,享受低税率优惠的,按照国务院规定,可以在本法施行后五年内,逐步过渡到本法规定的税率”。
3、立法寻租和立法游说的偏差
立法寻租与立法游说相比,其目的在于追求超过利益集团本应获得的正常利益以外的不当利益,其手段既可能是合法但不合理的,也可能是非法的,比如进行贿赂、威胁等;而立法游说追求的是正当利益,所使用的手段包括反映情况、提供信息等也显属正当。
然而,在两者正当与否可以明显判别的情况下,我们当前面临的现状却是,立法寻租活动有愈演愈烈的苗头,在立法寻租引发的立法腐败案件不时见诸报端的背后,大量通过合法但不合理手段影响立法的事例游离于法律规制范围之外,相关立法的目的正当性不断受到公众的质疑。
与之相对应的是,立法游说作为一种合法、有效的利益表达形态,因其是“舶来品”,游说的渠道和程序在我国还未实现程序化、制度化,真正意义上的立法游说实践还十分鲜见。笔者数年间参与的十几部地方性法规和政府规章立法工作中,类似于立法游说活动的也仅发生在《上海市户外广告设施管理办法》立法过程中。该《办法》草案的立法目的是加强对户外广告的“管”和“控”,为此,上海市广告协会以及多家广告经营公司为了维护户外广告产业的利益,走访了市人大、市政协、市绿化市容局以及市政府法制办等部门,表达了对本市户外广告行业发展的利益诉求。
即便是曾经参与“立法游说”的利益集团,更多地也是自发而起进行游说,缺乏必要的组织过程,在游说过程中更容易受到其他有组织的利益集团的压制,甚至得不到立法机关的支持,其利益表达渠道难以畅通。2004年6月《企业破产法》一审时,一向低调的中华全国总工会对于企业破产之后应该先对失业职工进行赔偿还是应该先偿还债务的问题提出了尖锐质疑。时任中华全国总工会法律工作部副部长的郭军事后回忆说“当时主张职工权益优先的只有我们全总,每次讨论我都是势单力薄”;在一次讨论会上,国务院法制办的官员还对郭军说:“你要给人大一个面子,不然这法律就干耗着通不过。”[15]本文引言提及的《邮政法》修改过程中,上海多家民营快递公司也曾经派出代表,进京联络全国人大、国务院、国家发改委、信息产业部等多个部门,陈述自身的主张。据了解,一位进京代表曾表示,当时立法进程非常微妙,他们很担心因为出言不慎,在决策者那里造成负面效果。
可见,立法寻租活动缺乏规制与立法游说活动缺乏扶持,两类具体的利益表达在立法活动中同时处于“灰色”地带。
(三)弱势群体利益表达的缺失、极端与被动
弱势群体作为一个特殊的群体,他们中的大多数文化程度低,在市场经济的就业竞争中处于劣势;占有的社会资源少,社会权利缺失;抵抗社会风险的能力比较弱,处于社会的底层地位;组织化程度低,力量薄弱,与政府部门、利益集团等这些组织化的群体力量相比极不平衡。弱势群体的上述实际状况,使得其首先普遍地表现为缺乏畅通的利益表达渠道,成为一个“沉默”的群体。
其次,弱势群体即便进行了一些利益表达活动,也经常是以单一渠道、单一个体的形式,无法充分地反映自身利益诉求。由此,其往往采用一些体制外的极端方式来表达自己的利益,如集体上访以及群体性冲突事件等,影响到社会的稳定。
最后,弱势群体往往是由于政府的具体法条规定已生效实施后,影响到其利益而被动地进行利益表达,即属于“事后”的利益表达,缺乏立法起草过程时的主动参与。“这种被动性的利益表达由于先天的不足,往往缺乏有效性,一方面由于政策或行政行为一旦形成具有相对的稳定性,另一方面其他利益相关方尤其是很多既得利益者也会通过种种方式阻挠既定事实的改变”。[16]
近年来,我们也看到,弱势群体的利益表达状况有改善迹象。2010年1月和12月,国务院法制办通过中国政府法制信息网,两次向社会公开征求《国有土地上房屋征收与补偿条例》草案的意见。意见征求期间,共收到意见10万余条,其中通过互联网提出的意见超过9万条。因原有的拆迁制度而时常遭遇拆迁恶性事件的弱势群体——被拆迁人,纷纷表达了保障其利益的诉求。最终,于2011年1月21日实施的《条例》开拓性地规定了公共利益的范围,确立了公平补偿、市场价评估、征收奖励补助等机制,有利于保护被征收人的合法权益。《条例》作出这些规定,弱势群体利益表达的作用实属重大。由此,也使弱势群体寻找到了利益表达的一种有效途径——互联网。互联网的力量也日益受到国家高层领导人的重视。2009年2月,温家宝总理在2009年2月首次与网民在线交流时,便鼓励“网络问政”。温总理指出:“我一直认为群众有权利知道政府在想什么、做什么,并且对政府的政策提出批评意见。政府也需要问政于民、问计于民,推进政务公开和决策的民主化。”[17]当然,弱势群体的利益表达尚处于发展苗头之时,我们还必须正视这样一个现实:弱势群体如果要主动参与立法活动中的利益表达,依然受到其所在地的城市化水平、受教育程度、利益关联程度等因素的重大影响。
三、立法活动中利益表达失衡的成因
从立法活动中的利益表达失衡可以看出,没有表达出来的利益几乎不可能在立法中得到实现;同时,也并非正当的、有价值的利益表达就能够自动被立法过程所认可,因此,有必要从我国体制现状和立法程序两个方面对立法中的利益表达失衡成因进行探究。
(一)经济和社会地位的不平衡是利益表达失衡的根源
我国作为发展中国家,正处于从传统的中央集权的计划经济体制向现代市场经济体制转变的时期。体制转型过程中的各种摩擦和冲突必然给社会、企业和个人带来极大的不确定性。在此情况下,政府介入经济活动,从制度上衔接不完全的计划和不完全的市场,可以有效克服市场的不确定性,保障资源配置的效率。特别在经济全球化浪潮方兴未艾的大背景下,政府在国家经济发展过程中的作用不是越来越淡化,而是有越来越加强的趋势。
同时,长期以来实行的高度集中的计划经济模式,留下了企业的行政系统化,企业规模的行政级别化,企业决策、运行的行政指令化等多种弊病。当前市场经济条件下,虽然实行政企分开制度,但是企业与政府之间千丝万缕、说不清道不明的关系依然存在。政府“庇护”下的企业在市场竞争和资本积累过程中获得了更多先天优势,占有了更多的社会资源,形成了以行业垄断集团为代表的强势群体,也赢得了较其他群体更多的利益表达机会。
由此,政府部门和强势群体在利益表达过程中的不当行为扭曲了正常的利益表达渠道,限制了其他群体的利益表达功能;而弱势群体的利益表达虽然日益受到重视和扶持,但远未到壮大的地步。
(二)立法程序不完善,未能纠正利益表达失衡
立法程序的不完善之处具体体现在以下三个方面:
1、立法项目征集面不广
立法项目的严格把关,关系到立法的进程和质量。立项得当,对于克服草率立法、重复立法和分散立法有重要作用。但从现状来看,或多或少地存在着立法项目征集来源单一、立法项目内容偏轻偏重等不足。
首先,从立法项目征集来源主体来看,人大各专门委员会、常委会各工作部门、政府各部门、人民法院、人民检察院和工青妇等单位都可以提出申报项目,人大代表提出的立法议案也有可能列入立法计划,但实际上,立法项目却绝大部分来源于政府职能部门。各政府职能部门为了早日制定出本部门的执法依据,大都积极争取将自己申报的项目纳入年度立法计划,职能部门相互之间争得不可开交的情况也时常可见。其次,从立法项目内容来看,尽管社会各利益主体对立法的需求多种多样,但一旦归结到政府工作部门的立法项目,则较容易形成行政管理性内容多、公民义务设定多、民生福利内容少等倾向。
立法项目征集面不广的弊病削弱了立法来源的全面性,同时也增强了立法规划对政府的依赖性,为政府部门实现部门利益法制化打开了缺口。
2、立法以部门起草为主
从政府规章(包括地方性法规)的起草部门来看,往往是由政府职能部门来完成。政府职能部门对于法案起草工作的完成固然有其有利条件:相关起草人员长期处于工作第一线,对社会的了解程度和对专业的精通程度相对较高。但是,这种起草体制往往难以肃清部门利益与立法的纠缠,从而演变为“谁主管,谁起草”的情形。因此,由主管部门负责法案起草,缺乏利益回避制度,使法案起草的中立性难以保证。政府部门或为保证其自身利益,或为利益集团的寻租大开方便之门,且政府职能部门对法案起草的程序规定较为简陋,法案起草的监督较为不足,这都使得草案成为部门利益和利益集团不当利益诉求的最佳载体,不同程度的带有部门保护、行业保护、地方保护的色彩。
3、立法征求意见的功能未充分发挥
根据《立法法》的规定,“行政法规在起草过程中,应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”实践中,不仅是行政法规,法律、地方性法规、规章的起草过程中,也都不同程度地采用多种方式听取意见。无论采用哪种具体方式征求意见,其对于保障民主立法具有重要的作用。但是,这一好的制度尚未充分发挥其应有的功能。
首先,以座谈会、论证会为例。近年来,座谈会、论证会的方式在国家及各地方的立法起草过程中都得到了不同程度地运用。但是,由于缺乏相应的严密规则和程序这一制度性缺陷,使得实践中座谈会、论证会所取得的效果有时并不理想。具体而言,主要体现在两个方面:一是透明度不高。举行座谈会、论证会没有向公众事先公开的义务,也没有事后向公众反馈相关具体信息的强制性要求。立法机关可以依照自己的意愿选择座谈会、论证会的参与群体,容易造成利益主体的代表性不够全面,也为“暗箱操作”提供了方便。二是缺乏不同利益之间的博弈。座谈会、论证会更多地是各种观点、意见的陈述,而没有不同观点、意见的辩论,这既不利于利益的充分表达,也不利于立法机关对不同利益诉求的准确理解和把握。特别是当部门利益掺杂其中时,座谈会、论证会更容易成为宣示部门利益的场所,遭到质疑、抗衡的阻力更小,从而为部门利益立法披上科学、合理的“外衣”。
其次,以草案公示征求意见为例。《上海市城市基础设施特许经营管理办法》起草过程中,市政府法制办通过互联网公示了《办法》草案,但是截止意见征求期满,网上没有一条反馈意见,也没有市民来电、来信表达意见。这样的情况,法制办并不觉得意外,因为城市基础设施特许经营对于普通民众的利益来说,其影响毕竟是间接的。随后,法制办将征求意见对象的重点放到了直接从事特许经营活动的企业,专门听取了其中几家企业的意见。这些企业因为有切身利益感受,更有利益表达的需要,因此,将对自身的利益考虑畅所欲言,并对法制办专门听取其意见表示欢迎。
这个事例表明,不同的立法所协调的利益有不同的侧重点,立法机关只有根据每一部立法所欲协调的特定利益关系,合理安排不同主体的利益表达渠道,才有利于准确判断所表达出来的利益的性质及其利益的代表程度。反之,如果僵化地理解、操作草案公示,变成为了公示而公示,那么这一利益表达渠道的作用就容易被削弱。
最后,以立法听证会为例。2005年9月,珠海市人大常委会拟出台《珠海市服务业环境管理条例》。珠海市人大为了推进民主立法,决定通过公开听证的方式,听取各方意见和建议,以完善立法草案。原计划从报名者中选16名市民代表作为《条例》听证会的陈述人,结果报名者只有寥寥4人,仅占预设人数16人的1/4,且4人均为服务业经营者,无其他市民报名,这直接导致了珠海市人大常委会首次立法听证会被迫取消。经调查得知,市民有的怕“说不好”,有的担心“说了白说”,有的根本不知道有听证会。[18]
笔者认为,之所以出现上述情况,有以下几点原因值得探究:一是公民个人与立法者相比,处于信息不对称的一方,对于哪些方面将受到立法的调整、规范,了解和认知程度有限,自然也就无法准确地表达其利益;对于弱势群体而言,甚至缺乏了解立法进程的必要渠道,更无可能进行利益的表达。二是立法机关对于立法信息不对称的状况认识不足,导致听证准备工作不够充分,对立法意图以及立法对公众的利益影响程度的宣传工作不够到位,没有进一步强化与公众的信息沟通。三是立法机关将听证会的形式意义高于实质意义,只注重是否举行了听证会,而忽视不同利益诉求的博弈,缺乏对不同利益主体的回应,导致公众产生“说了白说”的担心。因此,如果不切实解决立法听证会在听证准备、听证程序制定、听证代表产生、听证适用范围、听证结果对立法的效力等诸多环节存在的问题,那么这一好的利益表达渠道就容易陷入走过场的结局,削弱其在公众当中的公信力。
四、完善利益表达机制的构想
尽管我国已经初步形成了多元化的利益格局,但各种利益在立法过程中得以平等、充分表达并展开有效博弈的机制尚不完备。从经济转型的基本国情而言,政府职能的转变和依法行政的加强仍处于不断深入的进程中;企业真正实现政企分开,公平参与市场游戏也需要长期的过程。因此,完善立法活动中的利益表达机制,无法一蹴而就,必然是一项系统工程。笔者着重从立法程序角度,尝试提出一些改进的具体方法和构想。这是因为,相关立法程序的缺失或者瑕疵的存在,使得立法成为寻求不当利益的工具。因此,完善立法程序,进一步畅通利益表达渠道,发挥阻却不当利益的作用,不失为一个有效完善利益表达机制的直接途径。
(一)广开立法项目征集面
为避免“法出一门”,立法项目来源的渠道被政府部门垄断,从而便利部门利益的表达,应当建立立法项目公众征集制度,倡导人大代表、社会团体及公民个人提出对立法项目的建议,广泛征集民意,收集各方利益诉求。同时,建立立法项目公示制度,将立法项目草案向社会公开并做出说明,广泛征求各方对立法项目的意见。将立法规划提交有关审批机关审批时,应当同时附具所征求意见以及对意见的斟酌、采纳等有关情况。
对于弱势群体提出的立法项目建议或者意见,考虑到该群体信息不对称、起草能力较弱的现状,应当形成相应的配套制度切实保障他们提出利益诉求的机会。特别是在建议或意见的形式要件(如文字、结构、书面或电子邮件形式)上,宜适当降低标准,而更应关注于其实质利益的反映,以避免不合理地阻塞其利益表达渠道。
此外,应当建立立法项目的法定修改程序,严格依据国家的大政方针和立法的实际需要确定立法规划项目的变动和调整,避免立法项目修改的任意性。
(二)确立立法起草回避制度,建立多元化的起草机制
1、回避的意义
回避原则的法理基础是普通法上的自然公正原则,自然公正的重要内涵之一就是“任何人不得在与自己有关的案件中担任法官”。[19]也就是说,回避的意义在于通过自我约束和自我隔离,将恣意、徇私等可能影响公正决策的因素予以最大限度地排除。相对而言,回避制度在司法领域最为成熟,如法官回避已有专门规定;行政领域的回避也比较完善,如有关法规对公务员的任职及公务回避有明确规定;而立法回避尚未引起足够的重视。
2、立法回避的实践
2007年,重庆市实行了政府立法回避制度。根据该制度,与某项立法有直接明显利害关系的政府部门和单位不得参与法规的起草、审查和评审,而由立法部门以委托、招标等方式委托给无利害关系的部门、组织、单位或者专家、学者,或者由市政府法制办直接起草。据重庆市法制办负责人介绍,该回避制度有利于克服立法中的部门利益倾向;有利于推进立法公开、扩大公众参与,体现立法的科学性、民主性;有利于借助各方面的经验、智慧,特别是专家、学者的知识和智力优势,提高立法质量。
3、完善立法回避的思考
笔者认为,通过政府立法回避制度,对于切断地方政府立法与部门利益的纠葛,破解部门利益这一难题确实具有积极的意义。因为,确保法案起草过程中对各方利益表达的权衡没有偏废,法案的起草就应当尽量避免与之有利益牵涉的主体作为起草者,特别是当行业垄断利益与部门利益结合在一起时,更应当坚决予以回避。对此,众多学者对此也持肯定态度。鉴于政府部门在法案起草过程中起到绝对性的作用,过于单一的法案起草渠道为部门利益的表达提供了便利条件。因此,当务之急是设置法案起草回避法定程序规则,建立多元化、包容性的起草机制。
以地方政府立法为例,相关利益部门在起草中实行回避后,起草主体的确定有两条路径可供选择:其一,当地方政府规章法案的内容涉及到两个以上主管部门的权限而难以确定起草主体时,宜由无利害关系的机构——地方政府法制部门作为起草主管单位,以避免利益部门在起草过程中的利益争夺。其二,实现法案起草的多元化,采用草案招标、委托立法的等开放性的起草方式。通过招标和委托的方式,选择最为适当的社会化起草主体担当起草之职,以法律专家、律师的利益中立性和业务专业性提高法案起草的质量,克服或减少不当利益表达的法律化。
同时,笔者想特别指出的是,立法回避并非包治利益表达失衡特别是部门利益表达痼疾的“灵丹妙药”。立法是对各种利益进行协调的过程,因此,与法案有直接利害联系的政府部门、利益集团,在立法过程中也应当同样保障它们的知情权、参与权,充分听取它们的意见。利益表达及相互博弈,也要允许政府部门参与,使之在公开、有序的制度环境下进行,而不是简单地让政府部门回避了事,否则,这同样是一种不公正。
事实也证明,我国的立法,特别是地方政府立法,有关政府部门都发挥了非常重要的作用。有了政府部门的参与,可以使相关行政职能部门更好地了解法案的实质、重点,有利于法案通过实施后的具体执法工作;有了政府部门的技术、智力和信息等方面的支持,立法的质量也得以提高。因此,在确立立法回避制度的同时,不宜将该回避制度“绝对化”,将政府应当承担的责任一笔勾销,这也是一厢情愿的做法。
(三)建立以立法听证会方式为主的立法征求意见制度
正如前文已有所述及的,座谈会、论证会的方式透明度不高,缺乏利益之间的博弈而有碍于充分的利益表达;草案公示的方式尽管形式上公开、透明,但实践中,草案公示的内容往往是一件草案全文加上一份简要的草案背景情况说明,可能使得公众对草案内容无法准确理解,对其背后体现的利益倾向无法顾及,这一征求意见的方式也容易流于形式。
而立法听证会方式,不仅在形式上公开、透明,而且具备了比座谈会、论证会和草案公示方式更为丰富的功能:一是可以使不同利益的主体广泛参与进来。政府官员、人大代表、专家学者、利益当事方、利害关系人以及其他组织和个人能够在听证会上表达意见,有助于立法更好地反映民意。二是可以全面地收集资料、获取信息。不同利益主体的利益表达,实际上使立法机关掌握了一条更为广泛的信息渠道。基于这些资料和信息,立法机关可以更有效地作出正确的立法决策。三是可以强化各利益主体之间的沟通。听证会为各利益主体提供了发现事实、缓和冲突、消除误会、增加理解的场所,所形成的立法也更能为各方所接受,进而有助于法的顺利实施。四是可以向广大公众进行法制宣传。各利益主体参与听证的过程,实际上也是向他们进行宣传教育的过程,有利于提高其法律意识、增强其对法治的认同感。
近年来,市政府法制办在实践政府规章草案听证工作方面作了积极的探索和总结,并于2009年专门制定了《规章草案听证工作规范》(以下简称《规范》)。笔者感受到,在《规范》指引下,法制办近年来举行的若干听证会引发的社会反响相当积极,保证立法质量的作用较为明显。由此,也使笔者进一步确信,在坚持运用并完善座谈会、论证会和草案公示方式的同时,应当建立以立法听证会方式为主的立法征求意见制度,特别是涉及公民普遍的权利义务、为公众所重点关注的,以及涉及不同利益主体且不同利益之间明显冲突的立法事项,更应当纳入立法听证的范围。
以《规范》为例,对于听证范围,《规范》明确将“涉及本市社会、经济发展重大问题或者社会普遍关注的”、“直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,不同利益群体之间有明显利益冲突的”、“对制定、修改或者废止规章的必要性有较大争议,或者对规章内容有较大争议的”、“需要设定临时性行政许可、行政收费的”、“需要进一步收集信息、广泛了解民意的”规章草案,列为必须举行听证会的情形。在听证议题选择上,《规范》也明确要求听证议题一般从规章草案中有较大意见分歧、存在明显利益冲突等内容中选择。这样,将更有利于发挥立法听证会的功能,提高立法质量,从而有效协调各类利益关系。
在确立以立法听证会方式为主的立法征求意见制度基础上,我们也要认识到,目前的立法听证会方式并非尽善尽美,有必要作进一步完善。完善的根本途径是抓紧对立法听证进行统一立法,明确和规范听证的法律依据和听证规则,使之成为各方利益表达的游戏规则。但是,这不是一蹴而就的事情。因此,在目前统一的听证立法尚未出台的情况下,笔者认为,需要重点完善立法听证会以下两个环节:
1、关于听证代表
首先是完善听证代表的遴选。立法听证首先应当确保参加听证会的代表真正具有广泛性,能够代表各利益主体的意愿。只有在此基础上征求得来的意见才具备全面性,才有助于在立法听证之后认真分析、评估各方面的利益要求,进而在立法中作出正确的利益协调。
同样以《规范》为例,《规范》明确听证代表的产生方式为公开招募、邀请等;其中,采用邀请听证代表方式的,可以通过消费者权益保护委员会、律师协会等推荐的人员中遴选。此外,《规范》进一步规定,遴选或者邀请听证代表的,应当充分考虑代表性,并保证不同利益和主张的群体代表人数相当。
再以笔者参与的《上海市轨道交通运营安全管理办法》草案听证会为例,市民如希望成为听证代表的,在报名时应当附上其对听证议题的简要观点。这样,市政府法制办在遴选听证代表时,就可以兼顾不同利益观点的市民能够参与听证,避免可能产生的利益倾向一边倒的局面。在相关组织和行业协会推荐的听证代表遴选过程中,则明确将消费者权益保护委员会、律师协会、相关生产厂商的代表作为必须列入听证名单的人选。
笔者进一步认为,上述成功的做法已经表明,完善听证代表遴选制度并广为推开的条件已经成熟。即改变原有的立法机关“垄断”听证代表选择权的局面,改为可以由特定的部门、社会团体或企业推荐,政府相关部门遴选后聘请的方式,将有效避免立法听证从一开始就被打上部门利益和立法寻租的“烙印”。
其次是保障听证代表的辩论权利。《规范》明确,听证代表陈述意见和理由以及听证代表向起草部门代表、其他听证代表进行询问是听证会的必经程序,不可省略。《上海市轨道交通运营安全管理办法》草案听证会上,听证代表就是否可以在地铁车厢中饮食、是否允许携带自行车进入地铁车站等听证议题的争辩相当激烈,更有自行车厂商代表现场拿出可折叠的自行车进行演示,并反驳其不认同的其他听证代表观点,以至于听证主持人不得不时常提醒听证代表注意辩论时间。听证会后,立法机关对草案中相关规定的取舍也更有了把握。
以上事例,促使笔者认为,应当明确赋予听证代表享有辩论的权利。在利益多元化的背景下,立法作为高层次的公共决策,面临日趋激烈的利益冲突,而通过辩论,让不同的意见展开争论,才能摆明利弊。这就为充分的利益表达以及公平博弈提供了最大空间;在辩论基础上达成的立法共识,将是提高立法质量的重要基础。
最后是强化听证代表意见的效力。鉴于当前一些立法听证会“听”而不“决”的现象,可以考虑赋予听证代表一定的否决权,如未得到多数听证代表赞同的条款规定,明确不得在最终的法案中出现。如此,既使得听证代表的观点和声音更加有力量,立法机关无法对代表们的意见充耳不闻,而必须以一种公平、慎重的态度面对需要协调的利益关系;也可以促使听证代表事先扎实做好调研分析工作,更审慎地运用好这一权利。
2、关于听证意见的反馈
仍以《上海市轨道交通运营安全管理办法》草案听证会为例,按照《规范》的相关规定,此次听证会结束后,听证会情况及听证意见及时上网向公众公布;《办法》正式出台10日内,采纳听证意见的主要情况上网公布,并通过信函等方式向各听证代表专门回复其听证意见的采纳情况和理由。上述举措,既是对听证代表的尊重,也是对政府部门的一种刚性约束,对于促进社会公众保持对听证会足够的信心和兴趣、避免“听过算数”具有积极的意义。
笔者认为,有必要将其中的做法作进一步细化,并形成制度,从而切实提高立法听证的公开透明度和民主参与性。主要做法应当包括:
一是,对听证会上听证代表发表的意见进行认真归类,分门别类或逐条逐款地列明不同的意见及其民意比例;尤其是反对意见,应当给予重点对待,合理的要予以充分采纳,未采纳的,给予书面答复,阐明理由。
二是,通过媒体及时通报立法听证的情况,公布详尽的立法听证报告,一些意见为什么采纳,为什么不采纳,进行具有说服力的解释和说明。
三是,在草拟法案时,对听证意见逐条进行分析,凡吸收了的,应在上报审议的报告中作出说明,对重要的听证意见没有吸收的,也应在报告中说明,以供决策。
(四)扶持、规范立法游说
长期以来,立法游说在人们的观念中几乎是作为一种腐朽的制度来批判的。因为在以往,人们倾向于不承认利益多元化,不认可利益集团的存在,更不愿正视它们正在以各种方式影响着立法。但是,正如前文已经阐述的,利益的多元化必然带来在立法活动上的表达和博弈,各个利益主体之间需要将自己的声音和利益诉求通过正常的渠道反映到立法过程当中。因此,只要承认利益多元化和表达利益诉求的正当性,让社会各阶层能参与立法博弈,达到利益的协调,就应当承认立法游说的正当性与合法性。
当前的现状是,一方面是利益集团已经开始为争取自身利益尝试进行立法游说,另一方面,法律和人们观念还是不敢直面立法游说,更无从谈起对立法游说的规范,长此以往,容易导致立法游说的畸形发展。因此,当务之急是加快出台相应的法律法规,明确认可立法游说的正当性和合法性,使之成为立法活动中利益表达的一个正常、有效的方式。
人们也可能担心,立法游说得到扶持以后,立法游说活动会不会出现利益集团借机一方独大,而包括弱势群体在内的其他利益主体却举步维艰的局面?笔者认为,对此无须过多的担心。这是因为,只要立法游说的权利被普遍的赋予,那么各个利益群体就会各自在法治允许的“轨道”内进行游说。在一定时间内,一定利益集团的立法游说可能会使某一法案在一定阶段倾向于该利益集团,但是长远来看,各游说主体在立法中的利益博弈中最终能够实现利益的有效协调。当然,法律法规也完全可以通过对利益集团以外的其他立法游说主体的扶持,特别是发展壮大建立在公民自治基础上的各类民间自治团体和公益性组织,与利益集团形成相对应的游说力量,进一步缩短各利益群体游说力量达到平衡的进程。
反之,如果仅仅因为担心某一利益集团势力过于强大,而取缔公开的立法游说,损害更大的恰恰是弱势群体。取缔公开的立法游说并不表明利益集团不会采取其他影响立法的行动,他们可能会通过私底下的贿赂人大代表、政府官员来改变法律的制定与执行,这种手段更是弱势群体没有能力做到的,他们的利益也就有可能受到更大的损害。也就是说,公开的立法游说有助于防范私下不正当行为带来的立法上的不平衡,从而使得利益的表达及博弈更为充分。
至于立法游说活动中可能出现的不当手段,同样可以依法予以规范。在大多数西方法治国家, 在承认立法游说合法、合理的基础上,同时有成熟的规则来防范立法游说之弊,确保立法游说在法治的轨道上运行。比如,美国《游说信息披露法》就专门为防止金钱的不当干扰作了相应规定。一方面,说客在首次进行游说接触后或在受雇后45天内,要向国会秘书处登记。违反者将被处以6万美元罚款。这样做的目的在于对利益集团的政治行动有所约束,让民众知道政客信息和礼物的来源。另一方面,明确将利益集团向议员行贿、向政治组织与政客不当捐赠政治捐款等行为规定为非法。在2005年美国政坛曝光的“说客门”事件中,法院认为事件的主角阿布拉莫夫向国会议员行贿、提供政治捐款,以换取对建立印第安赌场支持的行为系非法,阿布拉莫夫被处以五年十个月的刑期和2500万美元的罚款。严密的规则体系加之对违法行为的严厉惩处,这些规定和做法都是我们今后规范立法游说时值得借鉴的。
(五)完善立法者的纪律制约制度
2008年,商务部条法司原副司长、正局级巡视员郭京毅因涉嫌收受贿赂被“双规”,[20]立法腐败这个词开始进入人们的视野之中,郭京毅案也由此被称为中国立法腐败第一案。简单回顾郭京毅案,其立法腐败的链条主要是:企业向拥有立法权的特定官员行贿——该官员制定相关立法,并利用专业知识,在立法中塞入行贿企业的利益倾向、留下审批漏洞——行贿企业向相关部门递交审批申请——该官员帮助行贿企业通过审批;而郭京毅就是其中掌握立法权的重要人物。[21]从中,我们可以归纳出立法腐败不同与其他腐败行为的特点,即立法腐败是享有立法权的特定主体滥用其掌握的立法权,为相关利益主体谋取不当利益,侵害公共利益,并以此获取私利的违法行为。由于立法权属于上游权力,在立法领域一旦出现腐败,将直接危害法治的公平正义,危险性更大。
立法腐败从本质上说在于权力的滥用和缺乏规制,因此,在郭京毅案发生后,众多学者纷纷从加强民主立法、完善立法程序等角度提出对权力的约束。笔者认为,尽管立法腐败现象在我国并不严重,但是其巨大的危害后果足以提醒我们应当警惕那些试图通过行贿手段影响立法,进而损害公共利益的行为。因此,笔者完全认同对立法腐败予以全方位治理的做法。
同时,在立法腐败中,立法者个人获得了非法的私利,因此,对立法者个体的规制应当纳入治理路径。其中,纪律这一手段不可忽视。纪律作为一种“他律”,对于权力掌握者具有很强的监督、约束作用。可以说,没有严格、坚决的纪律以及纪律的执行,预防和遏制立法腐败将更为困难。笔者从郭京毅案中得到启发,郭京毅之所以腐败,与其日常同行贿者频繁地不正当接触有着莫大的关系。通过接触,行贿方得以表达其所谓“利益”,郭京毅得以指明行贿方的行动方向和步骤,并收受贿金;且这些接触都是在不受监管的情况下进行的,行贿方和受贿方均无所顾忌。由此,笔者考虑,可以从强化立法者与相关利益方的接触环节入手,完善相应的纪律约束制度,从而加大预防立法腐败的有效性。
一方面,应当明确立法者与利益方接触时必须遵守的行为准则。比如,以会面形式接触的,必须在工作时间、在立法机关事先规定的地点进行,且不允许立法者单个的会见利益方,而须由两人或两人以上共同会见,并对会见全过程形成各方签字的书面记录;以电话形式接触的,应做好电话内容记录;以信件、电子邮件等方式接触的,应当形成备份。上述记录和备份均应当及时提交立法机关,作为立法过程中文件予以保留。同时,应当明确立法者不得接受利益方任何价值和名义的礼金、实物或者对立法者个人利益的任何承诺。如此,最大限度地将立法者的个人私利与利益方的利益诉求隔绝开来。
另一方面,应当遵循信息公开的原则,明确将立法者与利益方已经进行的接触活动情况及时向社会公众进行公开,除非该信息的公开因有损公共利益而可不予披露。接触信息的公开,意在让每一次接触活动都暴露在公众的视野之下,接触活动的正当与否由公众进行审视和判断。公众对接触活动的监督力度增大,有利于剔除不当利益表达对立法的消极影响。
总之,对立法者的纪律约束制度研究是一个值得深入研究的课题,囿于本文篇幅和笔者能力,就此权作抛砖引玉,期待得到更多的思考和回应。
编后语:在立法过程中,不同利益群体的利益诉求直接影响到立法对各方利益的有效协调,并深刻地影响到法律、法规、政府规章施行后对相关社会关系的调整。如何排除不当利益的干扰,规范和完善不同利益群体的表达机制,是政府立法过程中需要解决的重要问题。课题组在自身参与规章立法工作的基础上,综合运用理论探讨和实证分析方法,对立法活动中利益表达机制的理论和现状进行了评估分析,并对失衡的原因进行了深入分析,最后形成了较具操作性的对策建议,对完善立法利益表达机制、提高政府立法质量有一定的现实价值。
课题组组长简介:
董海峰,男,现为上海市人民政府法制办公室城建法规处处长。
执笔人简介:
朱 敬,男,现为上海市人民政府法制办公室城建法规处主任科员。
(责任编辑:陈素萍 核稿:徐 东)
[1] 2009年10月1日起施行的新《邮政法》第五条最终规定:“国务院规定范围内的信件寄递业务,由邮政企业专营。”
[2] 叶边鱼:《〈邮政法〉修改草案为何争议不断?》,中国法院网http://www.chinacourt.org/html/article/200609/ 13/217057.shtml。
[3] 《反垄断法》草案制定过程中,国家商务部和国家工商总局均要求将反垄断主管机关设置在其部门之内,争执日久,成为《反垄断法》迟迟未能出台的主要原因之一。
[4] 加布里埃尔·a·阿尔蒙德著:《比较政治学:体系、过程和政策》,曹沛霖等译,上海译文出版社1987年版,第228页。
[5] 桑玉成著:《利益分化的政治时代》,学林出版社2002年版,第202页。
[6] 需要明确指出的是,上述任何一种利益表达方式都应当在不违背公共秩序、不损害他人合法权益的前提下使用。
[7] 《人民意志的体现,社会进步的标志——中国社科院法学所所长李林谈中国特色社会主义法律体系》,新华网http://news.xinhuanet.com/observation/2011-03/11/c_121178132.htm。
[8] 刘利明著:《立法学》,山东大学出版社2002年版,第44页。
[9] e·博登海默著:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第298页。
[10] 新的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》将对城市生活无着的流浪乞讨人员实施救助作为唯一目的,其第一条规定:“为了对在城市生活无着的流浪、乞讨人员实行救助,保障其基本生活权益,完善社会救助制度,制定本办法。”
[11] 季嘉:《中国立法寻租现状分析及其立法制度治理》,中国知网http://cdmd.cnki.com.cn/article/cdmd-
10276-2007126550.htm。
[12] 比如有观点认为,立法寻租是指政府部门间在立法上的“打架”、争权夺利。笔者认为,这类“立法寻租”所体现的依然是部门利益的强势,称之为以立法形式制度化、常态化的行政干预更为恰当;而与本文阐述的以利益集团为主体的立法寻租相区别。
[13] 杨珍、郑令宇:《当代西方利益集团的立法影响及评价》,《人大研究》2001年第5期,第33页。
[14] 李道揆著:《美国政府和美国政治》(上册),商务印书馆1999年版,第301页。
[15] 熊武:《大陆立法游说集团浮现》,和讯网http://3239189.blog.hexun.com/7106201_d.html。
[16] 王鲲鹏、娄成武:《转型时期我国利益表达机制分析及完善》,载《东北大学学报(社会科学版)》2009年第3期。
[17] 《温家宝在线对话网友有问必答》,新浪网http://news.sina.com.cn/c/2009-03-01/030115236273s.shtml。
[18] 《立法听证会咋总是“说了白说”?》,人民网http://opinion.people.com.cn/gb/1036/3703777.html。
[19] 彼得·斯坦、约翰·香德著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第97页。
[20] 2010年5月20日,北京市二中院宣判郭京毅受贿数额总计人民币845万余元,以受贿罪判处其死刑,缓期两年执行,并处没收个人全部财产。
[21] 郭京毅在《外国投资者并购境内企业暂行规定》和《关于外国投资者并购境内企业的规定》两部法规的制定过程中,故意通过含糊性和难以操作性的条文为外商能够逃避监管进入敏感行业留下漏洞。