食品药品监督检查信息公开制度比较研究(2010年第3期) (2011-02-05)
《政府法制研究》2010年第3期(总第211期)
食品药品监督检查信息公开制度比较研究
●食品药品安全监管的手段除了事前许可,还有事中的行政检查和事后的行政处罚。在食品药品信息公开中,监督检查信息公开无论在数量上还是重要性上,均占很大比重
●2004年5月1日,《上海市政府信息公开规定》实施,食品药品行政监管部门据此开展行政检查和行政处罚信息的公开工作,随着《中华人民共和国政府信息公开条例》和《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》的出台,行政检查、行政处罚信息公开工作需要在原有基础上改进
●通过与欧美等发达国家政府信息公开规定及实践做法的比对,给我们的启示有:结案后的过程性案卷信息经区分处理后依申请公开;研究和把握食品药品监督检查信息公开的及时性;增强食品药品监督检查信息公开的有效性;研究改进信息公开工作的方式方法,提高效率;完善对信息申请的处理程序;食品药品监督检查信息公开随发解释性文字;对政务网进行更加合理的改版设计,将食品药品监督检查信息进行一定的整合归类;充分发挥监督检查信息公开具有的规制功能
食品药品监督检查信息公开制度比较研究
唐民皓、陈晋华、徐徕、许崴、谭燕、杨依晗、陈曦
作为食品药品安全的行政监管部门,其天职在于监管,以监管确保食品药品市场秩序的规范,保障公众饮食用药安全。而监管的主要手段除了事前许可外,余下的便是事中的行政检查和事后的行政处罚了。因此,在食品药品信息公开工作中,监督检查信息公开无论从数量上还是重要性上来说,无疑均占有极大的比重。“食品药品监督检查信息公开制度”构成了我局政府信息公开制度的重要组成部分。
自2004年5月1日起,上海市即实施了《上海市政府信息公开规定》。我局据此规定开展政府信息公开工作已有四年,其中包括行政检查和行政处罚信息的公开工作。目前,在行政检查信息的公开上,大多实现了网上公开,只是在公开的程度和幅度上有所差别。而行政处罚信息的公开则仍处于一个极为敏感的地带。尽管《行政处罚法》早就处罚公开原则有明确的规定,但理解上仍有分歧,远未一致。随着《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《条例》)和《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》(以下简称《特别规定》)的出台,我局的行政检查、行政处罚信息公开工作需要在原有基础上改进。而有了这五年的积累,也有利于在现有水平上实现更进一步的完善。
一、中国、美国、欧盟、英国、德国、日本及我国香港地区信息公开的总体情况
(一)中国
2008年5月1日,《中华人民共和国政府信息公开条例》正式施行。在该法第10条第11项中规定,“环境保护、公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量的监督检查情况”属于重点公开的政府信息,即政府应当积极、主动、及时、有效地将上述对公众影响重大的监管信息向社会公开。
考察我国现行有关监督检查信息公开的一般法律规范,可见于《行政许可法》第61条第2款、《行政处罚法》第4条第1款、《条例》第9条、第10条第11项、《特别规定》第16条等规定,其法律依据是充分的。但一直以来,不论是行政执法者还是司法者在行政处罚的公开问题上却始终或者态度暧昧、或者做法极端。
(二)美国
《信息自由法》(freedom of information act, foia)是规定美国联邦政府各机构公开政府信息的法律。根据这一法律,政府信息公开是原则,不公开是例外。在法律制度设计上,美国fda(food and
drug administration, 美国食品药品监督管理局)的监督检查信息公开规定遵循了《信息自由法》的基本原则和主要内容,是其在食品药品监管领域的细化和具体体现。譬如,有关执法信息公开的豁免情形规定是完全一致的。
(三)欧盟
欧共体条约(the treaty establishing the european community )第255条给予了任何一个联盟公民,以及在其成员国居住的自然人、法人或注册办事处获取欧洲议会、欧洲理事会和欧洲委员会文件的权利。1049/2001号规章规定所有的文件,甚至是被列为机密的文件,只要不属于例外情况,都列入公众获取范围。
(四)英国
英国获取信息(access to information, ati)的立法,包括2004年的《环境信息法》(eirs), 2000年的《信息自由法》(foia)和1998年的《数据保护法》。根据信息自由法的要求,行政机关应制定和实施信息出版计划(publication scheme)、信息公布指南,并建立本部门的未公布信息索引(information asset register),mhra(medicines and healthcare products regulatory agency, 英国药品及保健品管理局)也不例外。
(五)德国
德国联邦政府在1998年的联合执政协议中已经达成一致,制定信息自由法。这一计划在2002年的联合执政协议中得到再次重申。当时不仅在许多其他国家已经有了信息公开法的实施经验,而且在德国联邦州的层面已经有了四部信息自由法。直到2004年,联合政府在议会采取动议并将一份法律草案提交给联邦议会。2005年6月3日,联邦层面对于获取信息作出规范的法律——《信息自由法》,经联邦议会通过,2006年1月1日起生效。
(六)日本
日本《信息公开法》的制定是民众长期争取以及地方公共团体立法实践的结果。1999年5月7日,日本《信息公开法》经国会审议正式通过,在国家层面上正式建立起了行政信息的公开制度。2000年2月内阁发布政令,决定该法于2001年4月正式施行。1993年11月5日日本国会表决通过了《行政程序法》,这是日本信息公开制度的重要法律依据。在信息公开方面,《行政程序法》与《信息公开法》都是重要的成文法。
(七)香港
由香港政府于1995年3月颁布(2008年4月修订)的《公开资料守则》[9](以下简称《守则》)是政府各局及部门提供资料以及市民获取政府信息所遵循的正式法律依据。其立法宗旨是政府应该运用可供使用的资源,尽量为市民提供最佳服务。
二、主动公开和依申请公开
(一)中国
根据《条例》第9条的规定,食品药品监督检查情况可能因涉及公民、法人或者其他组织切身利益、需要社会公众广泛知晓或者参与或者其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开等原因而位列主动公开的范围中;且《条例》第10条第11项还进一步明确其属于重点公开的政府信息。据此,我们可以得出如下结论,即一般而言,食品药品监督检查信息属于主动公开的政府信息。但进一步思考,我们发现法律条文的原则性和立法语言不可避免的模糊性,留给了执法者一定的弹性空间,事实上并不能保证所有食品药品监督检查信息均被主动公开。因此,必然存在“公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息”的可能性。在实践中,食品药品监督检查情况也存在着主动公开和依申请公开两种公开形式。
以国家食品药品监督管理局政务网为例,我们从“政务公开”栏目进入其信息公开的主渠道,其中并未包括食品药品监督检查信息。即其并非作为一个独立的类目,而是散见于上述子栏目之中。除此之外,其他监督检查信息即为依申请公开/不公开。鉴于此,我们也无法从国家食品药品监督管理局政府信息公开年度工作报告中直接获得有关食品药品监督检查信息公开情况的相关数据。
就上海市食品药品监督管理局政务网而言,其“信息公开”栏目下设置了公开指南、公开目录、公开申请、公开年报和稽查通报5个子栏目。监督检查信息主要存在于“稽查通报”类目下。与国家食品药品监督管理局相类似的是,其主动公开的内容主要为质量监督抽验公告和违法广告公告。其余类型的监督检查信息(如证后监督检查情况、行政处罚情况等)则或是暂未实现主动公开(可能依申请公开/不公开)或分散在不同的栏目下。根据2006年1月印发的《上海市食品药品监督管理局政府信息公开分类规定》,可能涉及监督检查信息主动公开内容的为“各种通报、质量公告”及“其他应该让社会周知的信息”;该规定对“依申请公开信息”明确了“行政处罚决定书”、“给企业政策性答复的函”及“其它不宜主动公开的信息”三种情况;而“行政处罚中除《行政处罚决定书》外的内部调查材料”则列于免于公开的范围之中。
综上,我国食品药品监督检查信息公开过于分散的设置状况、过于单一的信息类型与其设立的目的和重要性之间显然存在较大的落差,与社会公众的需求存在一定的距离。
(二)美国
目前fda有两种主动公开的方式:《联邦登记》(federal registers)公布和各机构主动公开。fda在《联邦登记》上公布的监督检查信息主要有未按fda要求完成上市后研究的情况,以及拟采取行政处罚的听证通告。fda其他的主动公开的信息可通过政府的档案馆、图书馆、媒体、网站等公布。对这类信息,法律行政机构必须提供索引,方便公民进行查询和复制。此处公开的监督检查信息主要是通用的、常规的信息,如执法活动报告(包括召回、警告信、进口警报、进口扣押等)和警告信。fda将历史上一段时间的监督检查信息在网站上按时间或类别归类公开,并定期或即时公开最新情况。
根据《信息自由法》,任何人都有权要求获取涉及任何联邦政府主体现存却尚未发行的行政记录。“任何人”意味着向政府提出信息要求没有国籍和组织形式的限制。这是政务信息公开中运用最多的一种方式。个人和团体应当以书面形式提出查询申请,要求接受申请的机构在20个工作日内予以处理。各联邦机构应就信息公开情况每年以年报形式报告国会。
有一些监督检查信息,如483表格,没有在fda网站上主动公开。另外,在需要更详细的已公开信息,以及更久远的已公开信息情况下,公开请求可能会被提出。例如,在fda网站上提供了1990年以来的所有fda执法报告。如需要更早以前的信息,可以提出申请。此外,公众如需获得更详细的单次执法情况,需指明检查的相关公司,提出公开申请。
(三)欧盟
欧盟emea(the european medicines agency, 欧洲药品管理局)的信息公开方式是向其公众提供机构文件和信息,对主动公开与依申请公开没有明确规定。emea的文件分为公开文件、受限文件[13]和保密文件。根据1049/2001号规章,申请人可以申请获取公开文件,也可以申请获取受限或保密文件,emea有义务将这些文件中可以公开的部分提供给申请者。
在emea的官方网站上可以找到很多文件,可以视为主动公开,但不能肯定所有公开文件都可以在其官方网站上找到。因此,对于emea可能所有的公开文件都在网上被主动公开,也可能部分公开文件被主动公开。而受限文件和保密文件属于依申请公开,也可能还包括部分没有被主动公开的公开文件。
监督检查信息的公开是信息公开的难点之一。emea在这方面的“主动公开”极为有限。网站上虽然为“检查”开辟了的网页,但仅提供了一些草案、程序文件、数据库等。在信息年报和工作计划中含有少部分的检查总数据、趋势以及相关活动。除此之外,没有任何关于检查的内容和结果的信息。纵观emea“主动公开”的内容,主要目的是服务相关企业或组织,这与欧盟区域性组织的性质有一定关系。
在相关的“依申请公开”标准操作规程中,emea将申请分为两类:“获取信息”的申请和“获取文件”的申请。所谓“获取信息”是指申请者仅要求获取emea的答复,“获取文件”是指申请者要求获取由机构制作、接收和持有的任何文件。由于对“获取文件”可能涉及到第三方以及受限文件、保密文件的获取,流程较为复杂。
尽管如此,在“获取信息”的程序中,仍需要考虑“被请求的信息能否被提供”,具体由文件管理和公开部、信息所在部门的负责人和文件公开咨询小组共同负责。在“获取文件”的程序中,如涉及第三方,即使第三方同意,emea的信息所在部门的负责人以及执行主任仍有权不赞成提供。如果申请者要求获取的文件是受限的或保密,则需要根据emea制定的内部指导性文件决定是否被提供。
(四)英国
在英国,主动公开的文件包括:①一般信息。如起诉摘要,加强监督的新药的“黑三角”名单,药物警报,关于药品测试方案的信息等;②产品注册和市场授权的文件。如市场授权名单的更新,平行进口注册名单的更新等;③关于指定的边缘产品(borderline products)/未批准产品的决定。如审查小组公开报告。
依申请可以公开的文件(在一些情况下可能要通知相关第三方)包括:①产品注册和市场授权文件。如注册证授予的日期,市场授权持有人的名单等;②质量、安全和有效文件。如法律要求的定量组成等;③市场授权/注册/变更/更换申请。如药品咨询机构关于拒绝申请的决定以及拒绝的原因等;④药物警戒。如药物分析打印(daps) 提供某种药物不良事件报告高层次信息的详情等;⑤检查报告。如生产企业的检查报告,实验室检查报告等;⑥关于指定边缘产品和未授权产品的决定。如mhra对投诉的审查、采取的行动以及结果的公开等。
依申请但考虑到公共利益可能不公开的文件(包含了公开豁免的情形)包括:①批准或拒绝许可申请之前的任何信息;②诀窍和商业秘密;③药品不良反应信息;④个人数据。
(五)德国
在德国,并没有在法律文本层面界定主动公开的政府信息的范围,由职能部门自觉地进行评判,依据其是否掌握被申请信息及被申请信息能否进行公开的情况做出决定。另外,德国形成了这样一种法律传统:凡是涉及公众利益的重要政府信息,例如涉及食品卫生领域、医疗领域的政府信息,政府都有义务通过各种途径最大可能地让普通民众获得。
(六)日本
日本《信息公开法》规定,政府机关有公开行政文件,方便公众查询、阅读、复制的义务。行政文件是指行政机关在其履行职务中制作或取得的、供组织使用的、且由该行政机关拥有的文书、图画及电磁性纪录。但不包括公开销售发行的官方公报、白皮书、报刊、书籍,也不包括公共档案馆及其他机关中的历史性、文化性资料或用于学术研究的资料。
(七)香港
《守则》中规定各部门每年均应公布其组织结构的详情;所提供服务的资料;其服务表现承诺及履行各项承诺的进展。此外,各部门亦会公布或在适当地点提供下述资料以供查阅,包括按类别划分的部门纪录一览表;已公布或以其他方式提供的资料一览表等。《守则》还规定各部门应依申请人要求公开相关资料,但属于豁免范围内的资料免于公开。
除按《守则》规定公开相应内容外,香港政府对药品监管信息进行公开主要有两种方式:一为律政司的网上公告。药品监管部门的行 政检查信息、不合格药品信息等均不得直接向公众发布。一旦行为人触犯有关法律条款,即由药剂事务部的工作人员做完前期调查及文案工作后就进入刑事检控程序,而检控案件定案的处理结果则会在律政司的网站上公布。二为媒体警示。个别产品如涉及对公众健康危害而有必要警示,政府会主动在一些大众媒体上警示公众慎用或勿用该产品。在药剂事务部的网站上设有“新闻一览”、“药物的安全警报”栏目用于警示市民,这些警示一般是在接到不良反应报告、市民举报或监管部门的监测行动中对发现问题的产品进行调查,进而通过媒体对市民进行警示。截至2008年8月该网站上的此类警示有42条,2007年全年有29条,在网站上可查到1997年至今的内容。涉及药品特殊事件,调查情况将汇集并逐级上报,由总药剂师会同公共关系部门从专业角度及公众利益出发决策是否经媒体发布消息。
三、过程公开和结果公开
(一)中国
根据原《上海市政府信息公开规定》第10条的规定,免予公开的政府信息中包括了正在调查、讨论、处理过程中的信息和与行政执法有关,公开后可能会影响检查、调查、取证等执法活动或者会威胁个人生命安全的信息,但如果公开具有明显的公共利益并且公开不会造成实质性损害的,政府机关可以决定予以公开。对比新《上海市政府信息公开规定》,其第10条明确了对不确定信息的处理,即“属于调查、讨论、处理过程中的政府信息,因其内容不确定,公开后可能影响国家安全、公共安全、经济安全或者社会稳定的,不得公开”。且在该规定第12条不予公开的情形中也删去了原规定免于公开情形中的过程中的监督检查信息。由此,我们可以推断,新规定在对待过程中的监督检查信息的不公开问题上更加严格,即必须符合二个要素才“不得公开”:一是内容不确定;二是公开后可能影响国家安全、公共安全、经济安全或者社会稳定。反之,如果不具备这两个要素,且结合“以公开为原则,不公开为例外”的基本理念,我们可以得出过程中的监督检查信息应当公开,至少并不存在公开上的法律障碍。
此外,当监督检查行为结束、处理决定作出后,结果即已产生,相关适于公开的信息就不应仅是一个结果,而应当将过程也一并纳入可公开的范围(主要是依申请公开)。因为此时过程不公开所基于的理由已不复存在;相反,过程中的监督检查信息已成为用以验证结果是否准确的重要依据,是监督检查结果信息公开的必要组成部分,没有理由脱离于结果或隐藏于结果背后。
(二)美国
根据我们能从fda网站上获得的监督检查信息的情况(主动公开),可以认为fda的食品药品监督检查信息工作是过程公开和结果公开相结合——以结果公开为主,但强调检查或处罚结果的发展过程。如,执法报告中,公布召回信息时,都不忘附上涉及的公司或厂家是否己在开展召回工作,或者召回工作的完成时间。又如,在警告信中,所有的信息都是反映fda与违规单位的交涉情况。在查阅fda以往的警告信时,会被告知“警告信中描述的问题的法律状态已经改变”。483表格是对检查中发现的违法违规问题的总结,即并不是所有的工厂检查都会形成483表格。并且,绝大部分的483表格是不主动公开的。就目前笔者掌握的资料,可以认为,fda一般不将日常行政检查情况主动公开。
(三)欧盟
emea文件中提到的检查信息极少,仅在年报和工作计划上有所体现,并且仅列出了关于检查的数据、趋势以及部门活动。从其公开的原则上,emea并非从公开过程还是结果的角度考虑,而是根据1049/2001号规章认为信息有可分割性,考虑哪些信息涉及商业机密应被删除。
(四)英国
mhra对每种检查都有对应的检查报告。检查报告可因申请公开,有模板和全文两种形式。从目前掌握的信息来看,检查报告主要是结果公开,公开(但需进一步征询第三方意见)检查结果中一般的、非特异性的信息(如遵守/未遵守/待完善),企业对结果的回应也将公开。需要考虑公众利益的信息是涉及到具体细节的信息,如关于设备和器械的信息等。此外,mhra在网站上公布了其在2002年11月以来处理的典型违法行为起诉的信息。
(五)德国
根据德国《信息自由法》第5条的规定,企业、个人违法行为的信息属于个人数据保护的范畴,只有警察局等职能机关才可以获得相关信息,普通公众的申请是无法获得支持的。因此,无论是过程还是结果都是不公开的。
四、限制公开和不予公开
(一)中国
《条例》第14条第4款明确规定了“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是,经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息,可以予以公开”。《上海市政府信息公开规定》除依据该条款作出相同规定外,还规定了对过程中的信息在一定条件下不得公开。
因此,涉及国家秘密的食品药品监督检查信息为绝对不公开或不予公开的信息;涉及商业秘密、个人隐私或者过程中的食品药品监督检查信息为相对不公开或限制公开的信息。
(二)美国
政府信息公开工作,既要保证政府受到适当的监督,同时也需保证公开的政府信息不会受到利用而危害国家的安全和利益。同时,一部分公开的政府信息(包括监督检查信息),可能会影响到公民的隐私权。根据《信息自由法》和fda的内外部文件,fda主要从控制信息的来源和公开对象、公开的内容、审查程序以及隐私法保护几个方面来达到公开与保密的恰当平衡。
美国法典552(b)规定了九项可豁免公开的政务信息。其中第4条、第5条、第6条[19]和第7条[20]是在食品药品监管中运用最多的。从fda 2007年的信息公开年报中可以看到,这四项的使用次数分别达到了56次、15次、22次和30次。
(三)欧盟
1049/2001号规章规定,所有的文件,甚至是被列为机密的文件,只要不属于例外情况,都列入公众获取范围。不予公开的信息包括涉及公共安全、国防和军队、国际关系、欧盟或成员国的金融、货币或经济政策的公共利益;个人隐私,尤其是要保护个人数据。
以下几类情况,在有更高的公共利益的情况下,可以公开:自然人或法人的商业利益,包括知识产权;法院诉讼和法律咨询;检查、调查和审计的目的;公开后会严重影响机构的决策过程的文件,包括机构内部使用或从外部收到的涉及机构没有决定某项事宜的文件,以及作为机构内部审议和初步协商一部分含有意见的内部文件。
(四)英国
《信息自由法》第2部分规定了免于公开的信息,总共有25类。其中8类信息属于绝对例外;另外17类为相对的例外,这些例外信息是否应该公开,必须权衡具体信息公开与不公开对公共利益的影响,即“通关检验”。
在mhra的工作中,主要体现在对制药企业的商业利益、秘密提供的信息和个人信息的保护,以及在上报不良反应/事件中对个人信息的保护。值得注意的是,商业信息的敏感性会随着时间下降,mhra在收到请求时,将考虑信息的“敏感性”是否仍适用。
(五)德国
德国的《信息自由法》第3条到第6条列举了需要特别保护或需要经过权衡才能予以公开的信息。包括各种可能会与信息公开要求相对立的国家公共利益;行政机构决策过程;个人数据;知识产权。
(六)日本
日本《信息公开法》第5条规定了不公开信息的范围。具体归纳该条所列的不公开信息的具体内容,可以将这些信息分别归类为个人信息、团体信息、防卫外交信息、警察信息、审议研讨信息(意思形成过程信息)和事务事业执行信息。
(七)香港
《守则》的第2部界定了可拒绝披露的资料范围,包括第三者资料;个人隐私;内部讨论及意见;商业秘密;过早要求索取资料等16项。
五、公开的具体项目
(一)中国
食品药品监督检查信息公开的具体项目或要素与信息的不同表达、记载形式密切相关。如同证据规则中有原始证据和传来证据之分,信息就其来源和外在表达形式而言,也有原始信息和编撰信息之分。原始信息是信息形成或制作过程中第一手的、未经过加工整理(如汇编、提炼、摘要等)[21]的记录、数据或者资料,其最为客观、真实和全面。编撰信息是在原始记录基础上经过一定的加工整理后形成的第二层次的信息,既有综述式的、也有概要式的,还可能是节选式的。这两种类型的区别是明显的。前者直接,后者间接;前者公信力强,后者公信力弱;前者客观,后者主观,因为在原始信息制作者的本意中已经不自觉地加入了编撰者的意思。
根据《条例》第2条的规定,政府信息“是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息”。尽管从该规定中并不能直接得出政府信息应当是原始信息这层含义,但笔者认为,政府信息最低限度或至少应当包括原始信息,同时不排除那些根据原始信息进行加工编撰后形成的第二层面的信息,如新闻报道稿或新闻宣传稿等等。在某种意义上,编撰信息公开只是对原始信息公开的补充,因为只有原始信息才能最大程度地满足公众的知情权,也只有原始信息的公开才是对民众智识和判断力的最大尊重。
通过访问国家食品药品监督管理局政务网,我们发现,食品药品监督检查信息以直接公布原始记录形式公开的情况几乎不存在。[22]无独有偶,卫生部、国家质量监督检验检疫总局、国家工商行政管理总局等部门均是如此。从中央部门到地方政府及其职能部门,监督检查信息均主要以汇总表、简讯报道、新闻动态、综述、统计数据等形式公布,直接公布原始的案卷资料或文书档案的极其少见。即便我们看到了全文[23],那也不是因为信息公开的诱因,而是基于无法通过邮寄、直接送达等方式将处理文书送达相对人时所不得已采取的最终选择,即公告送达。原始信息和编撰信息的关系还可类比为直接经验和间接经验的关系。正如我们不可能事必躬亲,总要获得直接经验是不经济的。事实上,每个具体的社会人更多地是依靠间接经验了解自身所处的环境。编撰信息可能牺牲了信息的原初客观性,但换来的是信息的更加有效和实用。[24]因此,笔者认为,在暂不能实现公开食品药品监督检查原始记录或同时公开食品药品监督检查原始记录及其编撰信息时,不妨退而求其次,在确保编撰信息(如新闻报道)尽可能客观准确的同时,着重发挥其集中、通俗、针对性强的优势。此时对编撰信息公开具体项目的设置就极为讲究了。项目设置不充分、不科学,给信息的接收者带来的只能是误导;反之,恰如其分的要素设置,将能最大程度地满足政府信息公开的公正、公平和准确。[25]
由此可见,当我们以原始资料形式公开食品药品监督检查信息时,就无所谓公开的具体项目了[26];而当我们选择以编撰信息的形式进行公开时,就不得不考虑应当公开哪些项目。食品药品事关公众健康,相关的监督检查信息首先不能遗漏的便是关涉食品药品安全、需要公众周知的重点信息要素。[27]
(二)美国
fda检查员进行的所有检查行动都会制作机构检查报告(establishment inspection record, eir),它记载和反映了fda检查员对企业的检查和调查结果。当检查中发现违反标准的事件时,fda检查员会在检查结束时当场出具一份检查意见,采用特殊的483格式(fda 483 inspectional observations)[28]。当发现严重违反标准和可能对公众健康造成严重负面影响的情况时,经fda局长核准正式签发警告信(warning letter)。eir和483表格一般不主动向公众公开(可依申请公开),而只发给被检查的企业。但当收到的公开申请达到3次以上时,fda将依法将原始文件的扫描件公开于政务网(official website)上(豁免信息做黑化处理)。警告信则属于主动公开的范畴,体现了对违法违规企业的警示,在发给被检查企业的同时,网上同步公开其原始文件的扫描件(豁免信息做黑化处理)。
此外,每周三,fda会将上周的执法情况整理后形成执法报告在fda网站上发布。执法报告分为召回和现场纠正、医疗器械告示或安全警报、禁令、没收、起诉、控告、通告和处理结果等八类信息。这八类信息的公开项目类似,每一类信息都记录了详细的企业名址、涉及的产品、金额、发生时间、归档文件信息等。并且,八类信息各项内容的描述详细程度也是类似的。如需获得更详细的单次执法情况,公众可提交公开申请,并在申请时指明执法检查涉及的相关公司。
(三)欧盟
726/2004号规章规定了emea担负着药品上市后监测、检查(包括 gcp、glp、gmp检查,药物警戒phv)、疫苗抗原主控文件(vamf)认证和血浆主控文件(pmf)认证中要求的检查和实验室管理的职责。同时规定了emea需要提供的信息,包括主要面向公众的欧洲公众评价报告摘要、cpmp的产品撤销或者拒绝信息、进入市场的产品信息、以及患者包装说明书强制性易读测试。此外,还应提供有关批准药品数据库(euro-pharm)、不良反应数据库(eudravigilance)及批准生产许可和gmp证书数据库。
(四)英国
在前面已经介绍了mhra公开的一些具体项目。这里补充的是,在mhra的信息出版计划中有检查与执法类,包含了三个出版物(器械执法的指南和出版物;起诉摘要;对边缘产品的最后决定),这些文件均不需要付费,可以联系mhra获得拷贝或者从网站上获得。
(五)香港
在香港,药品监管部门的行政检查信息、不合格药品信息等均不得直接向公众发布。对于可能对人体造成伤害的产品,药监部门在网站上公布的警示中主要包括产品的名称及产生危害的原因,而产品的生产厂家等信息均未公布。
香港的食品安全中心为了控制及预防食物危害而设了食物监察计划。中心自2007年开始采取以专项食品和以民为本的方法,推行三个层面的食品监察策略,包括日常食品监察、专项食品调查及时令食品调查。调查报告均在食品安全中心的网站上公布,公开内容包括样品检测的整体情况,检测的内容、中心的跟进工作以及给行业和公众的建议,并不涉及不合格样品的具体来源及与生产相关的具体信息。同时中心在其网站上公布可能对市民身体造成威胁的食品警示,这些警示内容包括产品名称、生产厂家、食用期限、规格等详细信息。
六、公开的程序
(一)中国
食品药品监督检查信息公开可以按照主动公开和依申请公开分别考察其程序。就主动公开而言,其基本程序一般包括信息制作(产生)、保密审查、可能的区分处理、信息公开、不准确信息的更正等。此外,当拟公开的监督检查信息公开后可能对相对人产生较大负面影响时,程序中还应增设公开前的告知、听取意见和复核、说明理由等环节。如果药监部门认为拟公开的监督检查信息公开后可能损害第三方合法权益但因关涉公共利益又应当主动公开的,应当书面征求第三方的意见;第三方不同意公开的,不得公开。但是,药监部门认为不公开可能对公共利益造成重大影响的,应当予以公开,并将决定公开的信息内容和理由书面通知第三方。[33]
就依申请公开而言,其基本程序包括提出申请、登记受理、形式审查、答复(区分不同情形)、公开前的保密审查、可能的区分处理、按照申请人要求的或者其他适当的方式提供信息等。当申请公开的监督检查信息涉及商业秘密、个人隐私,公开后可能损害第三方合法权益的,应当书面征求第三方的意见,具体处理方式同上。
可见,食品药品监督检查信息公开程序总体而言是较为完备的。但同时笔者深有感触的一点是,我们缺乏能够记载并能证明我们进行了充分检索的文书,类似于监督检查行政行为中的“现场检查笔录”。因此,一旦申请人对我们所提供的信息提出异议时,我们难以用证据说话。依申请公开信息与其他行政行为一样,要接受监督、考核、社会评议,申请人可以寻求救济,进行责任追究等等。凡此种种,均需要我们完善记录制度,收集必要的证据材料,留下依法行政的印迹。
(二)美国
一般而言,fda各部门各自编辑网站公布信息,但2002年开始,fda为提高警告信的威慑力和权威性,将警告信的公开由原来的各部门分别公开,改为通过首席法律办公室发出所有违规事件的警告信。
fda设有信息公开部(division of freedom of information)和文件管理部(division of dockets management),供公众实地查阅公开信息文本。另外,一些fda的部门,如药品评价研究中心(cder),设立了电子信息公开办公室,负责将部门的公开信息归类、隐藏保密信息和受理公开申请等工作。
fda的依申请公开程序主要包括申请人递交申请书、fda审查并作出公开或部分公开决定、申请人获得信息、支付费用。在申请人对fda不公开决定不满时,可以提出复议或诉讼。
所有的公开请求均应当包括申请人姓名、地址和电话,申请的信息等内容,并以书面形式邮寄或传真给fda的信息公开部。以fda兽药中心(cvm)为例,行政程序副主任(the associate director for executive programs)指定一名人员为兽药中心信息公开专员,由其处理针对兽药中心的公开请求。在收到申请后,专员应判断申请的类型(可能不属于政府信息公开的范畴);属于政府信息公开的请求,判断申请信息的状态(是否存在、是否属于豁免公开范畴、以及存放地点);如果请求的信息不全部属于豁免公开的范围,搜索信息(必要时,专员可要求兽药中心其他部门的人员协助搜索信息);处理信息(对拟公开信息进行审查,并隐藏掉其中的豁免信息);准备给申请人的答复并提供可公开的信息;估计合适的费用;将提供给申请人的答复正文及附件的副本向机构信息管理系统备案。
对于答复请求,专员只有通过申请(公开、部分公开)或答复为无记录的权力,拒绝公开只能由公共事务的副长官做出。
(三)欧盟
emea对获取信息和获取文件有着不同的程序,但无论是获取文件还是询问信息,都需要通过邮件形式申请。“信息获取”指外部仅要求获取机构的答复(answer)。“文件获取”指书面要求获取由机构制作、接收和持有的任何文件。由于可能涉及到第三方的文件,以及受限文件、保密文件的获取,流程较为复杂。
(四)英国
英国的《信息自由法》明确规定,其公民都有权得到政府信息,信息请求者在提出请求时应以书面(网上填写邮件)的方式进行,请求书中应该提供请求者的姓名和通讯地址,并对所请求的信息进行描述。至于描述的方式,该法并没有特定的说明,但却要求请求者所提供的描述应足以使公共部门能够识别和查找到所请求的信息。
《信息自由法》在判别信息是否应该公开时,是以信息本身为是否公开的标准,即使是“例外信息”,如果能够证明公开对公共利益的好处更大,也可能被公开。在进行“通关检验”时,政府机构需要回答以下几个问题以确定是否公开:(1)所要求的信息是否在信息自由法覆盖的范围?(2)是否属于理性申请?如:类似信息多次申请;大量申请;骚扰性请求;过于复杂的申请;已经或即将可以通过其他途径获得的信息(如已经出版,或在出版计划中)。(3)是否属于“绝对例外信息”?(4)是否属于“相对例外信息”?而当公开的利益和损害几乎相等时,应该倾向于公开信息。
(五)日本
在日本,信息公开请求应根据《信息公开法》第4条第1款的形式要求向行政机关首长提出。请求书中应记载有请求人的姓名、住址、公开请求对象、行政文件的名称等事项。针对公开请求,《信息公开法》第9条明确规定了行政机关首长应该采取的措施。当公开或不公开的决定作出后,应该将该决定内容以书面方式通知公开请求人。
《信息公开法》所确立的法律原则是要求可以公开的信息均应公开。因此,即使行政文件中载有部分不公开信息的,行政机关首长也不能以此为理由作出该行政文件全部不得公开的决定。[39]根据该法第7条的规定,公开请求的行政文件中即使记录有不公开信息的,行政机关首长认为在公益上存在特别的必要性时,可以向公开请求人公开该行政文件。
(六)香港
按《守则》规定,香港各部门均会指派一位人员担任公开资料主任,负责促进和监督守则的执行。各部门在各自网站上主动公开《守则》所规定的公开内容。
根据《守则》规定,依申请公开的程序主要包括资料索取、政府的回应、收费及复检。市民可以口头或书面方式索取资料,当局会尽快回应。倘若口头答复或提供标准单张、表格等方式均不能充分满足要求(不论是以口头还是书面方式提出)时,则可通过四种方式供给:提供有关记录或其部分的副本;提供有关记录或其部分的抄本;给予合理机会查阅、聆听或察看有关记录或其部分;提供有关记录或其部分的摘要。
任何人如认为某部门未遵照守则的规定,均可要求该部门复检有关情况;如认为某部门未适当执行守则的规定,亦可向申诉专员投诉。
七、收费制度
(一)中国
《条例》第27条规定,行政机关依申请提供政府信息,除可以收取检索、复制、邮寄等成本费用外,不得收取其他费用。行政机关不得通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息。行政机关收取检索、复制、邮寄等成本费用的标准由国务院价格主管部门会同国务院财政部门制定。《上海市政府信息公开规定》第27条规定,行政机关依申请向公民、法人或者其他组织提供政府信息的,可以收取实际发生的检索、复制、邮寄等成本费用,但不得收取其他费用。行政机关收取前款规定的成本费用的标准,按照国务院价格主管部门和国务院财政部门的规定执行。收取的费用全部上缴财政。申请人属于城乡居民最低生活保障对象或者确有其他经济困难情形的,应当免除收费。行政机关不得通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息。
《上海市食品药品监督管理局政府信息公开指南》[40]规定了收费标准。但事实上,从近三年(2006年—2008年)上海市食品药品监督管理局政府信息公开年报[41]来看,其政府信息公开事务的财政与实际支出主要为日常办公经费,未发生政府信息公开的专项支出;未发生针对本部门有关政府信息公开事务的诉讼(行政复议、行政申诉),没有产生相关的费用支出;根据市财政、物价局《关于本市政府机关依申请提供政府信息收费问题的通知》要求,全年没有产生相关的费用支出。
从近三年上海市工商局的政府信息公开年报来看,除2006年未提及收费情况外,也均为未收取费用。其中,在2008年的年报中提到,“在费用方面,由于缺乏有效的电子支付平台或其他异地支付手段,一般都要求申请人到政府信息公开窗口缴费,基于便民原则,我们对一般的申请人都不收取费用,而是直接向申请人邮寄告知书”。
与此不同的是,从近五年上海市质监局的政府信息公开年报来看,自2004年本市出台《上海市政府信息公开规定》至2008年之间(2006年除外),该局均依法收取了实际发生的成本费用,且均为复制费。
可见,各部门在是否收费的问题上,做法仍有不同,但均遵循法律规定,没有乱收费的现象。就食品药品监督检查信息的依申请公开而言,尽管有法律依据和收费标准,但出于便民原则的考虑,目前仍实行免费提供。
(二)美国
各联邦机构对于依照公开请求公开的信息可以收取部分费用。除非总预期费用超过250美元,一般情况下申请人在申请处理后支付相关费用。如果实际费用将超过申请人预期费用限额,fda将会提前联系申请人。
针对不同的用途,fda将要求支付不同的费用。对于商业用途的申请人,要求支付检索和评审费、复制费、鉴定费、电脑使用费和电子表格费(根据实际情况);对于非商业用途的申请人,如新闻媒体、公众利益组织和教育性和非营利性科研机构,要求支付复制费(前100页免费);其他包括消费者在内的申请人,要求支付检索费(前2小时免费)和复制费(前100页免费)[44]。
(三)欧盟
在收费方面,1049/2001号规章第10条规定制作或发送副本的费用可以由申请人承担,但此费用不能超过制作或发送副本的真实成本。少于20张的a4复印件以及通过电子表格或登记方式直接获取的,不应收费。
(四)德国
《信息自由法》第10条规定,即便在考虑行政管理费用的条件下,收费也必须能使每个人都可以提出获取信息的要求,即收费不可以作为威慑或者抵抗申请信息要求的工具来使用。申请被拒绝时不得收取费用。
(五)日本
政令规定要交纳申请手续费,但当申请人有经济困难或有其他理由时,也可减免部分或全部手续费。信息公开请求者交纳一定费用是采取与一般纳税者公平负担的原则,费用额由政令作出具体规定。
(六)香港
处理索取资料的请求需使用相关资源,因此各部门可能会按照提供所需资料的成本,向使用这项服务的人士收取费用,而有关资料会在所需费用缴清后发放。
八、对构建和完善我国食品药品监督检查信息公开制度的启示
我国政府信息公开正处于从起步到发展的阶段,与发达国家的公开程度相比还有一定差距。无论是政府、媒体还是社会公众都尚未做好充分的准备,尚未完全习惯于深度的公开。本课题研究的目标是指导我局的行政检查、行政处罚信息公开工作,为我国食品药品监督检查信息公开制度的构建和完善提供参考。在考察了国内外食品药品监督检查信息公开状况之后,我们可以从中提炼出一些制度方面或具体做法上的经验和启示,并据此完善我局食品药品监督检查信息公开制度。
通过比较研究,笔者对食品药品监督检查信息公开制度提出如下建议:
(一)结案后的过程性案卷信息经区分处理后依申请公开
食品药品监督检查信息中的案卷信息应否公开、何时公开、是主动公开还是依申请公开、申请对象是否有限制、是公开全部案卷还是有选择地公开部分案卷、是公开本部门的所有案例还是仅公开典型案例……在历经信息公开制度从无到有、从起步到发展之后,一方面,人们对原始信息的渴求益发强烈,只是囿于“内部资料,免于公开”的思维定势敬而远之;另一方面,一如既往地需要那些概括精准、符合原意的编撰信息。当公开、透明已经成为时代文明进步的标杆之时,我们自然不能止步不前。长期以来,案卷信息一直被列入免于公开的范围中。将来是否应有所变化、如何变化,这不仅是药监部门也是其他行政执法机关在今后较长一段时间内需要用实际行动来回答的。对结案后的过程性案卷信息经区分处理后依申请公开是大势所趋。
(二)研究和把握食品药品监督检查信息公开的及时性
何时应当公开有关调查信息?是在没有充分证据证明企业违法时就贸然公开还是在已经掌握了一定证据的基础上?证据的量的要求?这涉及调查信息公开的启动时机问题。但在涉及公众健康权益问题上,这一证据标准不应定得太高。即便是“可能危及人体健康”也应当视为满足了证据标准的要求,这与最终定案证据的标准应当是有区别的;并且,在所公开信息的内容描述上也应当客观、全面真实反映目前所调查的结果,从而将判断权交给接受该信息的公众,而不是由政府来代替公众做出判断。综上,在调查信息公开问题上存在需要权衡的利益,一般而言公众健康权益比企业经济利益显然要大得多。而具体操作中,需要进行合理取舍,适时、准确公布信息。一方面避免造成恐慌和不必要的损失,另一方面更不能让公众承担不应有的健康损害。
中国人民大学莫于川教授认为,要不要公布,还要看这些政府信息对社会的影响,有一些过程中的政府信息是可以、甚至应当公开的,即便有不宜公开的内容,也可分割之后再提供该政府信息。[47]中国政法大学刘莘教授也认为,强调信息的完整性容易成为回避公开的一个借口。很多政府信息都可以不成熟、不确定、不完整为借口。[48]
(三)增强食品药品监督检查信息公开的有效性
信息公开不仅是是否公开的问题,是否及时公开的问题,还存在着公开手段和方式是否有效、是否达到了一定的公众知晓度,以最大程度避免安全风险,即公开的效果问题。如果公开的范围和公开的方式无法取得一定的公开效果,即公开成效不明显,亦容易引起学者和公众的质疑。如美国fda往往在其政务网上设置当前产品安全事件的专栏,如peanut products案中,在yd12300云顶线路首页设置了专门的召回专栏,随时跟踪召回情况,让公众知晓。最近,fda的网站刚刚进行了改版,使信息获得更加便捷。
此外,信息订阅服务(list serve)也是信息有效公开的重要手段。我们应当进一步推广这一方式,通过短信或email主动向订阅食品药品安全信息的公众发送相关信息,从而更有效地实现信息公开的目的。
(四)研究改进信息公开工作的方式方法,提高效率
在美国,foia施行的低效率一直为公众所诟病。就美国fda而言,面对日常的主动公开和依申请公开,foia办公室的日常工作中85%的时间和精力都花在拟公开信息前的审查(review and redact)上。当前,fda正在研究使用一定的信息技术来促进《信息自由法》的施行,以提高行政效率。我局亦可研究如何开发和运用一套管理软件来进行相关的设计与操作,有效地实施信息的编辑。目前在案卷公开中,可将行政检查、行政处罚等案卷按照正副卷分开装订,以备查。如果接到公开申请,我们还需要进一步具体到对每份案卷的相关信息进行编辑和区分处理。
此外,由于食品药品监督检查信息公开工作需要进行技术和科学审查,对文件中是否可能存在敏感的商业信息、个人隐私等进行判断,因此雇佣有科学背景的信息公开官员,并且对他们进行培训以处理科学信息的公开问题相当重要。
(五)完善对信息申请的处理程序
在美国,foia事务官员通常需要制作相关文书并收集适当的来往文件以表明他们已根据有关程序处理foia申请。如果一个foia申请在经过foia事务官员与申请人讨论后被修正,那么相关的讨论结果应当被书面记载并签字确认。文书中应当说明界定检索范围和检索结果所采取的步骤。负责检索的事务官员应当对其是否进行了充分检索签名确认,并注明日期。同时,应保有foia申请的电子文本或硬拷贝以备查。
在处理信息公开申请时,应加强与申请人的合作,以识别什么文件才是申请人所需要的。申请人和foia事务官员可以共同努力以确定他们正在谈论的是什么文件。通常,申请人并不知道他们所要求的文件的范围或程度。foia官员可以提供给申请人一个文件索引或主题以使申请内容更加清晰。
又如,当检查报告、处罚决定书等原始文件信息被申请公开超过3次后,可决定将其主动公开于政务网上。目前,尽管我们看到有些部门在政务网上设置了处罚公告栏目,但其设置的初衷并非基于信息公开的目的,而仅是对那些没法通过邮寄或直接送达的相对人采用公告送达而已,制度设计的出发点完全不同。
(六)食品药品监督检查信息公开随发解释性文字
食品、药品行业专业性强,但又与大众生活息息相关,因此,社会和媒体在遇事时都容易产生过度反应。这提醒我们,在公开食品药品监督检查信息时,除依法对调查处理情况及时进行发布外,还应当对可能产生的危害加以解释、说明,给与一定的警示,以引导公众正确理解,消除疑虑。解释说明应附于所公开的监管信息之后,便于公众了解。“药品安全信息公开应强调信息的完整,一点点知识是很危险的。信息公开后的解释,帮助公众理解信息同样重要。可聘请专家在信息数据的基础上,给出自己的观点、意见。”《食品安全法》第72条第1款第4项规定,“做好信息发布工作,依法对食品安全事故及其处理情况进行发布,并对可能产生的危害加以解释、说明”。
在英国,起诉摘要属于主动公开内容,包括对典型违法行为的描述以及法院的判决。值得注意的是,在每段摘要的最后,都会出现官方的解释。如,“mhra将采取行动,打击向公众非法提供药品的人,并将努力维持供应链的完整”。此种解释使得案件的公开不仅是对违法分子的曝光,同时也是对公众正确理解这些违法行为及其后果的引导。
通过科学的释疑解惑,将使信息公开成效产生放大作用;通过适当的解读也体现了政府部门认真负责的工作态度,同时也是对公众的教育,还可以避免媒体或个人恶意的歪曲、误读。可见,官方解读在我国当前的国情下,是推动监督检查信息公开工作深入发展的有利工具。
(七)对政务网进行更加合理的改版设计,将食品药品监督检查信息进行一定的整合归类
政务网是信息公开最有效的途径,其信息发布的情况直接反应了一个部门的信息公开工作成效。笔者在调查中发现,上海市工商局政务网上的信息公开栏目建设很有特点。他们在公开的基本要件下面增加了“公开亮点”,集中提供了商品监测信息、通知(公告)、吊销执照公告、逾期年检公告、处罚告知、处罚送达等信息,并且对检查中发现的问题企业和被处罚的企业都进行了点名。而我局网上公开的信息中,监督检查信息分散在各个子栏目中,查找不方便;在形式上,亦十分单一。因此,可以考虑重新整合“信息公开”专栏,对不同类型的文件进行归类,在网站的yd12300云顶线路首页上予以显示,并由各业务处室参考《食品药品行政检查事项及法律依据汇总》[50],挖掘新的监督检查信息内容,以使其丰富化。
考虑到公众阅读和信息制作的效率,美国fda在公开原始信息的同时,亦采用了格式统一、固定的编撰信息公开形式,如每周三发布的执法报告就是对一周执法情况整理汇总。这也是较适合我国目前国情的公开形式。建议我国食品药品监督管理部门在公开监督检查信息时,可以其执法报告的标准——格式统一、项目类似、公布时间固定为最低要求开展这一工作。《上海市食品药品监督管理局监管信息公告管理办法》中也采用了这一方式,要求对相关的监督检查信息按照公告字段表进行整理后向社会发布。
此外,实现案件公开是政府信息公开的趋势所向,我局也已经开始在这方面进行积极的探索。据了解,美国fda的网站上提供了所有违法案件的案卷号以供检索,而英国mhra在其网站上也提供了一些典型的违法行为的起诉摘要。我局不妨可以先行尝试对一些有代表性的违法案件的处理结果进行公开。
(八)充分发挥监督检查信息公开具有的规制功能
监督检查信息公开使市场(包括消费者和投资者)能够做出明智的选择,判断哪些产品、哪些企业是优质的或劣质的,从而减少信息不对称带来的负面影响,帮助推动优胜劣汰。
监督检查信息公开也将促使企业对行政部门的执法有所预期,知道哪些是他们应当遵守的“活的规则”。在美国,企业往往可以运用foia程序获得483表格及其他文件以寻求商业上有利地位;同时,利用这些文件获得对fda在某些监管问题上的具体方式的了解(例如,对gmp的执行)。法规总是原则的,企业想知道在特定案件中行政部门的具体操作方式。而投资界对执法文件和许可文件感兴趣是为了据以评估现存的或潜在的投资点。
非政府组织(ngos)也经常利用foia获得必要的数据以参加公共辩论。没有数据,他们就没法在参与国会或行政部门听证时支持自己的立场。通过获取数据并提供出更好的分析报告,来为政策发展提供更多的建议和支持,从而形成与政府方面的良性互动。
对政府而言,需要确保并没有过度保留或不公开信息。当行政机关保留那些并非由于某些合法目的而必须保留的文件时,将会对公众信心造成伤害,产生更多的不信任,从而不利于政府形象的树立。最终,监督检查信息公开将有助于行政机关提升其规制功能。
附件一:食品药品行政检查事项及法律依据汇总(略)
附件二:美国fda、欧盟emea、英国mhra以及德国、日本、香港监督检查信息公开情况对比表(略)
附件三:美国fda、欧盟emea、英国mhra以及德国、日本、香港监督检查信息公开限制情况对比表(略)
编后语:在食品药品信息公开工作中,监督检查信息公开无论从数量上还是重要性上来说,均占有极大比重。本文以食品药品监督检查信息公开为主线,剖析了我国食品药品监督检查信息公开的现状,同时聚焦美国、欧盟、英国、德国、日本及我国香港地区的相关法规和经验,采用比较研究等方法,对食品药品监督检查信息公开中如何处理好主动公开和依申请公开、过程公开和结果公开、限制公开和不予公开等关系,公开的具体项目、程序,以及如何在信息公开所保护的国家利益、公共利益和信息不公开所保护的个体利益之间寻求一种平衡做了研究。在考察了国内外食品药品监督检查信息公开状况后,从中提炼出了一些制度方面或者具体做法上的经验和启示。课题报告引证资料丰富,比较研究扎实,对食品药品监督检查信息公开工作的改进和完善有一定的参考价值。
课题组组长简介:唐民皓,男,1953年9月生,医学硕士,高级经济师,现任上海市食品药品监督管理局副局长,党委委员。
(本期责任编辑:史莉莉 核稿:陈素萍)
本课题研究获得了耶鲁大学中国法律中心的大力支持,在此对该中心副主任jamie p. horsley、高级研究员philip d. chen等专家给予的专业指导和帮助表示诚挚敬谢!
事实上,处罚公开本是行政处罚法的基本原则之一。不仅行政处罚的依据应当公开,而且执法过程和处罚结果也应在适当的时间以适当的方式主动或依申请公开,以使公众知的权利得以满足,从而有效地参与行政和监督行政。这也是处罚公开原则的固有内涵。可喜的是,在《2008年上海市政府信息公开工作要点》中将探索和进一步推进行政处罚决定信息公开作为深化政府信息公开的重要内容之一。
在中国上海门户网上,即据此条文设置了“监督检查”专栏,并按照这5个类别下设了5个子栏目,http://www.shanghai.gov.cn/shanghai/node2314/node2319/node22409/index.html,(访问日期:2009年9月16日)。
《行政许可法》第61条第2款规定,公众有权查阅行政机关监督检查记录。
《行政处罚法》第4条第1款规定,行政处罚遵循公正、公开的原则。
《政府信息公开条例》第9条规定,行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开:(一)涉及公民、法人或者其他组织切身利益的;(二)需要社会公众广泛知晓或者参与的;(三)反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的;(四)其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。
《特别规定》第16条规定,农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门应当建立生产经营者违法行为记录制度,对违法行为的情况予以记录并公布。
参见《申请公开处罚书遭拒 职业打假人告工商局昨开庭审理——一打假人提出申请后,七部门答复各不同》,http://www.chinatransparency.org/newsinfo.asp?newsid=4363,(访问日期:2009年9月20日)。
参见《中国青年报:只要是违法事实就可以示众?》,http://news.sina.com.cn/c/2003-09-29/10161836002.shtml,《示众在我们的时代无所不在究竟是谁在羞辱谁?》,http://news.sohu.com/20061208/n246909475.shtml,(访问日期:2009年9月20日)。
[9] 《公开资料守则》,http://sc.info.gov.hk/gb/www.access.gov.hk/chincode.htm,(访问日期:2009年9月8日)。
严格说来,政务网整体均应当为政府信息公开的载体,而不仅仅是“政务公开”专栏。
[11]如《国家食品药品监督管理局2008年度政府信息公开工作报告》,http://www.sfda.gov.cn/ws01/cl0467/37341.html,(访问日期:2009年9月20日)。
公开文件:指未被被归为受限和保密的文件。
受限文件:指擅自公开此信息或资料不利于(disadvantageous)欧洲机构、各成员国或者emea。这类资料将在某时期公布,但提前公开会损害(prejudicial)emea的利益,包括与成员国,欧洲机构和组织,或者市场授权的申请者或持有者的关系。符合1049/2001号规章规定的例外情况的文件属于受限文件。
保密文件:指擅自公开此信息或资料将危害(harm)欧洲机构、各成员国以及emea的基本利益。符合1049/2001号规章规定的例外情况的文件属于保密文件。
香港特别行政区卫生署药剂事务部,http://www.psdh.gov.hk,(访问日期:2009年9月8日)。
http://www.mhra.gov.uk/howweregulate/medicines/enforcingthelaw/ourprosecutions/con009782,(访问日期:2009年9月8日)。其中一个完整的例子如下:hitendra patel (41岁),已被暂停资格的药剂师,住在surrey kt4 7la worcester 公园圣玛丽路圣玛丽树林。他因非法销售和供应治疗勃起障碍的药物伟哥而于2008年6月25日被金士顿刑事法庭罚款3,000英镑,没收200,000多英镑。药品和保健食品管理局(mhra)起诉后得到了判决。案子开始于2003年,patel先生从巴基斯坦非法进口伟哥在英国销售,进而销售到美国市场。mhra执法小组负责人mick deats说:“mhra将采取行动,打击向公众非法提供药品的人,并将努力维持供应链的完整。”可见,mhra对典型案例的披露重在教育公众,信息是十分充分的。
商业机密,以及从第三方获得的、特许性或机密性的商业或金融信息。
在行政机关作为一方当事人的诉讼里,法律规定不得向除作为当事人的行政机关以外的主体提供机构之间或机构内部的备忘录或文件。
[19]属于个人隐私的医疗档案或类似的材料,如果公布会构成明显地不正当侵害。
为执法而编辑的调查记录,公开会干扰执法过程。
[21]当然,原始信息在公开前同样需要经过保密审查,对信息进行可能的区分处理(redact),如对涉密信息的黑化处理,但此种处理并非我们在这里所指的加工整理,此种处理对于编撰信息同样适用。
[22]而在美国,如fda(food and drug administration, 美国食品药品监督管理局),其警告信(warning letter)是全文(除对豁免信息作黑化处理外)公布于yd12300云顶线路官网上。
[23]如上海市工商局在网站yd12300云顶线路首页的“公开亮点”栏目中设置了“处罚公告”,http://www.sgs.gov.cn/sgs/v1/bullet.jsp?lbbh=40, (访问日期:2009年9月25日),但主要是以此为媒介,采取公告方式送达相关的听证告知书和行政处罚决定书。据此,将其列于“公开亮点”中似乎有点名不符实。
[24]现在有不少消费者,甚至专家、业界代表也诟病fda的网站上信息过多、过杂,缺乏提炼和整理,不利于普通民众理解,真正获得知情权。因为人们在面对众多专业性极强的原始信息时早已经迷失了方向,以至于麻木,他们需要专业的解读。
[25]例如,根据2009年4月20日印发的《上海市食品药品监督管理局监管信息公告管理办法》的规定,药品质量抽验信息公告包括以下内容:产品名称和规格;产品批号;标示生产单位名称;被抽样单位名称;产品不合格项目、检验依据和检验单位;其他有关内容。我们可以设想如果是因为药品流通环节保管不当的原因而使药品出现质量问题,祸首显然并非药品生产企业,但在公告中若未包含这一说明项目,该信息就极易使受众产生片面性的理解。因此,如果仍需公开,在“其他有关内容”中予以备注是一个可供选择的方法。此外,也可根据该办法第21条第2款“生产单位未违反法律法规有关规定,并有充分证据证明产品不合格非生产厂家责任的,公告中可以不予公布”的规定,取消“标示生产单位名称”这一信息要素,以免其承受不应有的负面影响。一“加”一“减”,正是体现了信息公开要素设置上的灵活但不失精准。
[26]根据我们之前的发现,各门户网站几乎不主动公开监督检查原始记录。即便是接到公开申请,也大多以内部资料或涉及商业秘密、个人隐私为由拒绝公开,能提供一个检查或处罚结果就很不错了,大多数时候仅给与一个经加工提取后的情况回复。
[27]例如,根据《上海市食品药品监督管理局监管信息公告管理办法》的规定,药监部门根据监管需要,向社会公告以下行政检查信息:取得食品、保健食品、药品、医疗器械、化妆品许可证的生产经营企业日常监管结论信息;通过gmp、gsp质量管理规范考核、医疗器械质量管理体系考核企业的跟踪检查结论信息;食品生产经营单位的食品卫生等级。行政检查信息公告包括检查的时间、检查的范围或行业、类别、检查后的总体评价及其他有关内容。根据该办法第16条,上海市食品药品监管局在职权范围内根据需要逐步向社会公告食品、保健食品、化妆品、药品、医疗器械行政处罚案件的部分信息。其第17条进一步规定了行政处罚案件公告包含的具体项目,即被处罚人姓名或名称、案由和处罚种类。
[28] 483表格有统一的格式,内容包括审查时间、文件号、被检查公司和yd12300云顶线路的联系方式等,主要篇幅在记录被检查企业的违规情况,逐条列出。
[29]警告信与483表格有相似之处,两者都对违法行为进行了描述。但483表格主要是对企业的建议,而警告信的“警告”头衔有强烈的惩戒意味。
[30] 1990年以来的所有fda执法报告,都可在fda网站上搜索到。
[31]香港特别行政区食品安全中心,http://sc.info.gov.hk,(访问日期:2009年9月13日)。
[32]如《上海市食品药品监督管理局监管信息公告管理办法》第28条、第29条。
[33]参见《条例》第23条。
[34]具体的内部处理流程fda网站上没有介绍。
[35]近年来,fda发出的警告信逐年递减。在2001财年fda共发出1032份警告信,2006年下降到538份,2007年只发出471份。
[36]可能是隐私申请(privacy act request)。个人提出的与自身相关的隐私信息申请时,fda员工应将该申请标明为“隐私法申请”,并交由隐私法协调员处理。
[37]具体处理流程可参见sop/emea/0019。
具体处理流程可参见sop/emea/0041。
《信息公开法》第6条第1款规定:“被请求公开的行政文件中记录有不公开信息时,记录有该不公开信息的部分容易被区分和除去的,行政机关首长应将已除去该部分内容后的其他部分向公开请求人公开。”
http://www.shfda.gov.cn/gb/node2/node3/node4/node320/userobject1ai7520.html,(访问日期:2009年10月10日)。
[41] http://www.shfda.gov.cn/gb/node2/node3/node4/node132/index.html,(访问日期:2009年10月10日)。
[42] http://www.sgs.gov.cn/getzfxxzhuanye.action?name=政府信息公开年报π.colid=035,(访问日期:2009年10月10日)。
[43] http://www.shzj.gov.cn/col/col334/index.html,(访问日期:2009年10月10日)。
a handbook for requesting information and records from fda[eb/ol], http://www.fda.gov/opacom/backgrounders/foiahand.html,(访问日期:2009年9月9日)。
[45]近年,围绕信息公开工作,我局已先后制定了《上海市食品药品监督管理局政府信息公开实施办法》(沪食药监法规〔2004〕284号)、《上海市食品药品监督管理局政府信息公开分类规定》(沪食药监〔2006〕062号)、《上海市食品药品监督管理局政府信息公开工作制度》(沪食药监〔2006〕063)、《上海市食品药品监督管理局政府信息公开部门工作职责》(沪食药监〔2006〕064)和《上海市食品药品监督管理局信息发布管理规定》(沪食药监办[2008]551号)等规范性文件。自2007年起又开展了对食品药品监管信息公告问题的研究,并于今年正式出台了《上海市食品药品监督管理局监管信息公告管理办法》(沪食药监法[2009]238号)。该办法解决了我局主动公开监管信息中极为重要的部分,构成了我局政府信息公开工作的核心内容。此外,对监督检查信息、案卷信息的依申请公开和药品安全信息披露等问题也是我局信息公开课题的重要组成部分。
[46]例如,在《上海市食品药品监督管理局政府信息公开分类规定》中就将“行政处罚中除《行政处罚决定书》外的内部调查材料”列入免于公开的范畴。
牡丹江水污染案件中,牡丹江水里漂浮着白色的漂浮物,一度造成全城恐慌。经过当地专家研究之后,认为肯定没有明显毒性,但究竟是什么还不知道。市政府作出决定,当地的科研力量能够认识什么程度,就原原本本通过媒体及时向市民报告。这时的信息肯定是不完整的,是过程中的,但是公布之后,牡丹江市民的恐慌情绪全部消除,体现了服务型政府以人为本的精神,取得了应对公共危机的良好效果。参见中国人民大学莫于川教授在中国人民大学中国行政法研究所召开的抗震救灾与《政府信息公开条例》实施研讨会上的发言,引自上海市行政法制研究所:《政府法制参阅(专报)》2008年第73期。
[48]参见中国政法大学刘莘教授在中国人民大学中国行政法研究所召开的抗震救灾与《政府信息公开条例》实施研讨会上的发言,引自上海市行政法制研究所:《政府法制参阅(专报)》2008年第73期。
[49]参见中美上海施贵宝制药有限公司副总裁amrit ray博士在2008年10月30日下午“药品安全信息发布讨论会”上的发言。
行政检查可根据不同的检查对象、检查内容等进行设置,本报告附件一《食品药品行政检查事项及法律依据汇总》亦对有关内容进行了梳理。