不动产征收补偿比较研究(2009年第2期)-国际云顶yd4008

《政府法制研究》2009年第2期（总第198期）

不动产征收补偿比较研究

●我国2004年宪法修正案第22条第3款对征收权作了规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”该条款体现了对国家征收权的限制，划定了国家征收权与公民私有财产权的界限，即国家征收权介入私域的唯一合法理由是公共利益，而且要受到两方面的限制:“依照法律规定”和“给予补偿”

●由于我国法律制度的不完备，在不动产征收实践中产生了两个主要问题：一是不动产征收启动的随意性；二是对被征收人补偿的不到位

●本课题有针对性地对其他国家（地区）的不动产征收制度，进行两方面的具体比较研究：一是不动产征收启动方面的比较，包括启动目的（目的制约）、启动程序（程序制约）、公众参与（公众制约）、司法裁定（司法制约）的比较；二是不动产征收补偿方面的比较，包括补偿决定机关、补偿原则（标准）、征收补偿范围的比较

不动产征收补偿比较研究

王士如

总论部分

一、相关概念界定

（一）征收

征收作为一个上位概念，一般是指行政征收，是 “土地征收”、“行政征收”或“公益征收”这些偏正短语的核心字眼。中国社会科学院法学研究所编著的《法律辞典》一书中，将“征收”定义为：“物权的取得方式之一，指国家以行政命令的方式取得自然人和法人的财产所有权的行为。”我国有学者认为，“征收是国家基于社会公共利益的需要，将他人财产强制收归国家所有的措施。”[1]国外有学者指出，“征收是指为了执行特定的公共任务，通过主权法律行为，全部或者部分剥夺基本法相关规定范围内的具有财产价值的法律地位的行为。”[2]由此观之，征收的主体多为行使公权力的一国政府，并且政府采取行政命令的方式强制性地从自然人、法人或非法人组织处获得物权，后者必须服从。由于征收极有可能对民事主体的物权等合法权利带来严重损害，目前世界各国均在立法中确立了征收制度，视它为获准的行为，借以达到制约权力、保护民事主体合法权益的目的。一般来说，征收的法定条件包括三个方面：（1）征收必须严格依照法律规定的程序进行，严格的程序限制是防止权力滥用，确保征收行为合法性与合理性的重要手段；（2）征收只能以发展公共利益为目的，政府如以商业目的取得物权的，必须通过订立合同的方式进行；（3）征收只能由征收的执行人出面，且须对被征收人的损失予以公平补偿。[3]

（二）公益征收

所谓公益征收，是指根据宪法和法律的授权，行政机关或者其他组织基于公共目的，以国家强制力为后盾，依照法定程序取得公民、法人或者其他组织的财产并给予公平补偿的行为。对此需要明确以下几点：

1、公益利益的需要是公益征收的诱因，也只有在公共利益的需要的前提下行政主体才能实施公益征收行为。[4]从字面即可看出，公益征收强调了目的的正义性与合理性。

2、公益征收必须按照法律规范的要求。法律肯定基于公共利益而发生的例外情形，并非默许某些滥用权力者高举公益的大旗，肆意侵犯公民权利，征收行为的实施必须严格依照法律规定的具体要求，诸如：权力实施主体要求、程序要求、补偿标准要求等等。

3、公益征收的客体是公民、法人或者其他组织的财产，或称为行政相对人的财产。这里的财产是广义的概念，既包括实物即不动产和动产，也包括财产性权利。我国在不同法律中对公益征收规定为三种情形:(1) 土地征收;(2)合资企业与外资企业征收。征收对象既包括有形财产,也包括无形财产如知识产权、商誉等财产权利;[5] (3) 财产征收。[6] 财产有广义和狭义之分,广义财产包括有形财产和无形财产,本课题认为,这里的财产应是狭义的,即征收的对象只能是有体物,包括动产和不动产,而不包括无形财产和财产权利。（见表1）

（三）不动产征收

不动产是指土地和土地上的定着物，通常包括：土地、房屋、建筑物、地面附属物等。[7]不动产征收一般被理解为一种行政征收。许多国家在法律上将它界定为：政府利用公权力将私人财产收归国有，然后给与补偿的公法上的行为。如美国的法律规定，不动产征收权力也是国家的权力，从属于国家的主权，属于公权力。[8]德国物权法中也着重强调征收是一种行政行为。[9]

我国学术界有学者认为不动产征收是行政行为，[10] 有学者认为是民事行为，[11] 还有学者认为还是二者兼有之，即不动产征收的启动是行政行为，而不动产征收的补偿则属于民事行为。对要不要征地，征多少地，是行政行为。一旦征收之后，遇到利益补偿问题，就进入了民事程序，需要进行协商，协商不成的，法院作出民事判决。[12]

本课题认为，界定不动产征收的性质应当考虑以下因素：

第一，不动产征收行为是公法性质的行为，具有明显的强制性。国家基于公共目的而对不动产实施征收，这种权力高于其他所有主体对该不动产的权利，任何财产权利人都必须服从于国家征收的权力；被征收人不能根据意思自治原则同征收者进行协商，政府作为征收者得以在法定目的和范围内直接实施征收行为，不需要征求被征者的同意。强制性引致的是一种典型的命令与服从的纵向行政法律关系，而不是一种基于双方地位平等基础上的自愿协商的横向民事法律关系。

第二，不动产征收具有严格的公共利益目的性。公共目的性，是不动产征收行为不可或缺的重要要素之一。“导致不动产征收发生的目的只能是为社会公共利益,且社会公共利益应当是征收的直接目的。凡以同社会公共利益目的无关的欲取得他人私权的行为目的，均不构成不动产征收发生的目的，因而也就不得适用不动产征收的途径获取他人私权。”[13]公益性在某种程度上成为判定具体不动产征收行为是否合宪合法的依据和标尺，也是防止政府权力滥用、无视被征者合法权益的重要保障。

第三，不动产征收具有法定程序性。公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程。不动产征收作为国家行使公权力的方式，必须严格按法定程序进行，私权非因法定程序不得剥夺。

第四，不动产征收具有补偿性。由于不动产征收的发生会导致不动产所有权的最终转移，按照公平、公正原则获得相应补偿是被征收者的权利。“尽管代表多数人的议会有权决定财产征收是否符合公共利益，但它必须按照宪法要求对被征收者提供公正补偿，以实现多数人的利益(公共利益)与少数人(被征收者)权利的协调统一。”[14]虽然有关征收补偿的理论长久以来众说纷纭，但对征收补偿的合理性和必要性，理论界却存在着高度一致和普遍认同。

由此，本课题认为不动产征收是一种行政行为，是行政主体根据公共利益的需要，依据法律、法规的规定，以强制方式取得行政相对人财产所有权的一种具体行政行为。（见表２）

需要指出的是，与国外土地私有，房屋与土地合二为一不同，中国不动产征收与土地征收存在区别，本课题试图结合上海在房屋拆迁方面存在的主要问题，将城市房屋拆迁纳入不动产征收的分析研究之中。

（四）不动产征收中的房屋拆迁

所谓城市房屋拆迁是指“在城市规划区内国有土地上，因城市建设需要拆除房屋及其附属物并由拆迁人对原房屋及其附属物的所有人或使用人进行补偿和安置的行为。”[15]目前我国的城市房屋拆迁制度主要由《城市房屋拆迁管理条例》、《城市房屋拆迁估价指导意见》和《城市房屋拆迁行政裁决规程》组成，制度的缺陷以及实践中的不足导致我国城市房屋拆迁主要存在着如下问题: 不动产征收启动的随意性；对被征收人补偿的不到位。

与不动产征收的性质相类似，关于城市房屋拆迁的性质，国内法学界也尚未形成统一的结论。比较有代表性的观点主要有三种:一是民事行为说，[16]认为城市房屋拆迁是民事法律行为，应受民法规范的调整；二是行政行为说，[17]认为在政府、拆迁方和被拆迁方三方关系中，政府权力占据着主导地位，没有政府权力的介入，拆迁行为根本不可能发生；三是主张城市房屋拆迁既具有民事法律关系的性质，又具有行政法律关系的性质。理由又可以分为两种:其一是认为拆迁活动中既包括行政行为，又包括民事行为，体现了民事行为和行政行为的竞合；[18]其二则是将房屋拆迁分为公益性拆迁和非公益性拆迁，由此主张公益性拆迁是行政行为，而非公益性拆迁是民事行为。

本课题认为城市房屋拆迁性质从本质上讲是一种行政行为，但是，应注意将公益性拆迁和商业性拆迁区别开来。公益性拆迁是国家为了公共利益的需要，对房屋进行强制征收并给予补偿，被拆迁人有权依法获得补偿，但无权不搬迁，因此这类性质的拆迁属于行政行为的范畴；商业性拆迁在拆迁人和被拆迁人双方平等主体之间进行的，本着平等协商、等价有偿原则，被拆迁人有权作出决定是否予以搬迁，并且有权获得补偿，但同时商业性拆迁也体现了政府对拆迁工作的管理，包含着行政管理法律关系，因此它既具有民事行为的性质，又具有行政行为的性质。

1、公益性拆迁

公益性拆迁的当事人主要是政府(也包括其它公益单位，如学校、医院等)和被拆迁人，虽然政府在进行房屋拆迁时，可能委托其它具备资格的单位实施拆迁，但是在这种情况下接受委托的单位并不能成为法律关系的主体。在城市房屋拆迁法律关系的三个方面中，政府与拆迁人的行政许可法律关系和行政裁决、行政强制法律关系显然属于行政法律关系的范畴，因此关键点便是区分政府与被拆迁人之间的安置补偿法律关系的性质。笔者认为在公益性拆迁中，政府与被拆迁人之间的安置补偿协议是行政合同，符合行政合同的含义和特征。公益性拆迁属于行政行为的范畴。

2、商业性拆迁

界定商业性拆迁的性质，也是取决于拆迁人与被拆迁人之间的安置补偿协议的性质。商业性拆迁当事人包括政府、拆迁人和被拆迁人，在行政许可和行政裁决、行政强制法律关系中，其中一方当事人是政府，因此这两种法律关系是行政行为的范畴。在安置补偿法律关系中，被拆迁人享有很大程度上的自主权，他们可以决定拆与不拆以及如何补偿。因此，在商业性拆迁中的安置补偿协议中，应该遵循平等协商、等价有偿的原则，由《民法通则》和《合同法》等私法来调整。因此商业性拆迁既具有民事行为的性质，又具有行政行为的性质。（见表３）

二、国外不动产征收的概述及其分析

（一）美国的不动产征收制度

美国的不动产征收称为强制征用，是指政府机构取得私有财产，将其转作公共使用的固有权力，同时应就取得的财产给予合理补偿。[19] 由于强制征收具有行政行为的性质，所以在素有重视个人权利、防范政府权力传统的美国，是通过《宪法》和其他具体法律，如《重要空间法》等进行规制。美国宪法第5条修正案规定:“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。凡私有财产，未有公平补偿，不得收为公用。”宪法第14条修正案规定:“无论何州，不得制定或施行剥夺合众国公民之特权或特点的法律;亦不得未经正当法律手续前使任何人丧失其生命、自由或财产，并不得不予该州管辖区内之任何人以法律上的同等保护。”

由此可见，美国的不动产征收须具备三个要件:正当法律程序；公平补偿；公共使用。

（二）德国的不动产征收制度

德国不动产征收称为公益征收。德国的公益征收理论经历了“近代公益征收概念的形成”、“古典征收概念的兴起”、“扩张的征收概念”、“基本法的征收概念”四个阶段的演变。第一阶段，要求为公共福利所必需才能对财产进行征收，且须给予被征收人公平、全额或者适当的补偿；第二阶段，以绝对性的保障私有财产为出发点，要求征收必须有一个公共事业存在，必须给予全额的补偿；第三阶段，征收标的扩充，征收的补偿只需“适当”，必要时可以由联邦法律排除补偿。但在审判实践中，“适当”补偿，仍然被解释成全额补偿；第四阶段，要求财产征收是为公共利益，并依法确定征收方式和补偿金额。

战后德国基本法第14条第3款规定:“只有以公共福利为由才能占取财产。占取的施行只能根据法律或基于法律为之，而该法律须同时规定补偿之种类与范围。征收补偿之确定，应就公共利益与当事人利益为合理之衡量。关于征收补偿额度之争议，由普通法院管辖之。”

由此可见，德国不动产征收需具备两个要件:首先决定征收是否符合公共福利；对占取财产的补偿是否公正。

（三）法国的不动产征收制度

法国将不动产征收称为公用征收。公用征收是指行政主体为了公共利益的目的，按照法定的形式和事先公平补偿原则，以强制方式取得私人不动产的所有权或其它物权的程序。人权宣言将公用征收的目的界定为“公共需要”，法国公用征收的范围，随着时间的发展而不断扩大。基于法国传统观念认为普通法院是私人自由和财产的可靠保障，只有它有权剥夺私人的财产权利；而行政机关则是公共利益的判断者，因此法国公用征收程序同时有行政机关和法院参加，以维持公用征收主体和私人利益之间的平衡。

由此可见，法国不动产征收具备两个要件: 法定的形式和事先公平补偿原则。（见表４）

表4 美、德、法国不动产征收目的要件比较

（四）总结和分析

综上所述，为了保证社会公益或公共事业的发展，各国都建立了不动产转为社会公用的行政征收制度。尽管各国在征收制度中对公共利益都有不同的表述，但仍有很多相似的地方，除了具有较为完备的法律制度外，各国征收权的行使需要具备三个要件:即公共利益的需要；正当的法律程序；公正、合理的补偿。

1、比较健全的法律制度

大多数国家的不动产征收，一般都能在宪法中找到权力的来源，即便在宪法中找不到权力来源，在民法中也可找到。比如美国联邦宪法第五修正案规定：“非经正当程序，不得剥夺任何人的生命自由和财产，非有合理补偿，不得征用私有财产供公共使用”。法国《人权宣言》规定：“私有财产是不可侵犯的权利。除非由于合法认定的公共需要的明显要求，并且在事先公平补偿的条件下，任何人的财产不能被剥夺”。马来西亚联邦宪法规定：“政府可依法对私人土地进行征用，但要给予合理的补偿”。日本宪法第三章第29条规定：“私有财产在正当补偿下得收为公用”。

不动产征收制度涉及两种立法形式：一是独立式，以法律的形式规定。例如马来西亚的1960年《土地征用法》，日本的1951年的《土地征用法》，韩国的1962年的《土地征用法》等。美国作为一个判例法系的国家，没有独立的土地征收法，其将1970年的《土地征用政策法》提升为法律以后，该法也具有独立的法律地位。二是章节式，没有专门制定土地征收法，而是将土地征用制度的一些基本问题，作为土地法的一个章节处理，如越南、多数东欧国家、中亚国家和中国台湾省等。目前多数国家均制定了独立的土地征收法。

2、征收只限于“公共利益”的需要

无论是美国的“强制征用”还是法国的“公用征收”、德国的“公益征收”，其本质上是一致的。从以上各国宪法规定可以看出，公共利益成为政府征收权行使的唯一合法理由。也是行政征收合法性的基础。如果不是为了社会大众的利益，则政府不能充当征收命令的发布者。国家之所以建立征地拆迁制度，是因为国家或政府有义务履行一定的社会公共职能，如修建市政工程设施、建造供低收入者使用的住宅等。征收权力只有在公共目的条件下才可以行使，非公共目的的占用只能通过市场流转进行。

3、征收应遵循严格的程序

征收应遵循严格的程序是各国宪法和法律的共同要求，在不动产征收过程中，相关程序必须公开、透明，不动产所有人必须享有绝对的知情权。同时完善的司法救济也使被拆迁人的利益得到充分的保障。对于政府的拆迁决定，被拆迁人可以起诉；对于补偿金额，被拆迁人也可以通过法院来维护自己的权益。

4、补偿必须公平、公正、合理

国外的不动产征收源于土地私有和法律对财产权的保护。“私有财产神圣不可侵犯”，是现代国家不动产征收立法的基础，时至今日，有偿征收已是世界各国普遍建立的一项法律制度。各国基本上都是以市场价格来确定房屋的补偿金额。对于房屋的估价是委托中立的估价机构进行，如果被拆迁人对这个价格有异议，还可以诉诸法庭，由法院来确定财产者得到的最终补偿金额。

三、本课题研究的具体内容

在借鉴西方各国经验的基础上，我国2004年宪法修正案第22条第3款对征收权作了规定:“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”该条款体现了对国家征收权的限制，划定了国家征收权与公民私有财产权的界限，即国家征收权介入私域的唯一合法理由是公共利益，而且要受到两方面的限制，“依照法律规定”和“给予补偿”。

但是由于我国法律制度的不完备，在不动产征收实践中产生了两个主要问题:一是不动产征收启动的随意性；二是对被征收人补偿的不到位。为此，本课题将有针对性的对其他国家（地区）的不动产征收制度，进行两个方面的具体比较研究：一是不动产征收启动方面的比较，包括：（1）启动目的（目的制约）的比较；（2）启动程序（程序制约）的比较；（3）公众参与（公众制约）的比较；（4）司法裁定（司法制约）的比较；二是不动产征收补偿方面的比较，包括：（1）补偿决定机关的比较；（2）补偿原则（标准）的比较；（3）征收补偿范围的比较；（4）征收补偿范围的比较。通过比较研究，寻求各国不动产征收立法与实践中的共同规律，为我国不动产征收中有关政策、立法和制度的完善提供具体建议。（见表６）

分论部分

一、不动产征收启动目的比较

不动产征收发生的直接目的应当是并且只能是为了社会公共利益。关于社会公共利益，比较难以给出一个确切的定义。国内外主要关注和争议在三个方面：（1）公共利益应否法律界定；（2）公共利益应由谁来进行界定；（3）公共利益应该如何界定。

（一）国内的有关观点

1、公共利益应否法律界定

我国有些学者从限制征收权的角度提出应该对公共利益进行界定的观点。如姜明安认为如果“公共利益”不明确，会导致滥用自由裁量权，进而损害一部分人的利益。[20]但也有人提出反对意见，认为在不同领域内，不同情况下，“公共利益”是不同的，不易也难以对各种“公共利益”作出统一规定。[21]还有学者认为，不应苛求十全十美而使概念复杂的不可定义----至少不同的人很难对其达成一致的理解。[22]

2、公共利益的界定主体

刘文静认为：“‘公共利益’之争，核心并不在于‘公共利益’的准确定义，而是在于如何定义――如何通过在国家机关与民众之间达成共识而确定‘公共利益’，而达成共识的前提是承认国家机关‘权力利益”的客观存在。”[23] 胡锦光认为：“公共利益”的关键并不在于共同体的不确定性，而在于谁来主张“公共利益”。[24]一些学者提出，在我国应该由代议机构来界定“公共利益”。[25]

3、公共利益的界定方式

梁慧星认为应该采用列举的方式[26], 陈运来认为应该采用概括的方式。[27] 刘连泰认为对“公共利益”可能的突围方式是对“公共利益”的反向解释。[28] 陈新民提出“宪法委托理论，即宪法上对“公共利益”的概括规定，虽然是出于宪法本身的特点所规定，但也代表了立宪者对立法者的一种立法的委托，即希望于立法者续其未竟之志，而为一定之所为。[29]

（二）国外对上述问题的做法

1、公共利益应否法律界定

美国宪法修正案将土地征收限制在“公共使用”的目的，此处的“公共使用”实际是与“私人使用”相对的。在联邦宪法中并没有明确界定何为公共利益，而是通过司法实践操作来完成对公共利益的界定。法院会运用四个要件来区分公共使用和个人使用：一是该目的影响的是与个人相对应的共同体；二是法律左右征收后的财产使用；三是由公共组织拥有财产所有权；四是公共获取公共占有的利益，除了公共组织外没有人能够对该财产进行控制。[30] 实践中，对“公共使用”的判断标准是随着美国历史的演变而不断改变的。

德国以“公共福利”作为不动产征收的目的，其公益征收理论经历了“近代公益征收概念的形成”、“古典征收概念的兴起”、“扩张的征收概念”、“基本法的征收概念”的演变。依照基本法第14条第3款的规定：“只有以公共福利为由才能占取财产。占取的施行只能根据法律或基于法律为之，而该法律须同时规定补偿之种类与范围。

法国不动产征收的目的，经历了由“公共需要”、“公用目的”到“公共利益”的演变，其征收的范围随着时间的发展而不断扩大。在法国大革命时期，人权宣言将公用征收的目的界定为“公共需要”。拿破仑第一帝国时期，根据大量使用公用征收的需要，1804年法国民法典将 “公共需要”目的改为“公用目的”。20世纪以后，公用的目的发展成为公共利益的同义语。

东亚各国各地区对“公共利益”的解释不尽相同。日本解释为“解决公共事业建设”, 韩国解释为“公益事业需要”, 新加坡解释为“公益建设事业、实施国家经济政策、国家国防安全的需要”, 我国直接解释为“公共利益的需要”。由此可见, 对“公共利益”的解释有很大的弹性。（见表7）

表7 美、德、法国对“征收目的”界定比较

综上所述，可以看到；（1）对于公共利益，“没有哪个国家的法律有明确的规定，这是由公共利益‘利益内容’的不确定和‘受益对象’的不确定所决定。”[31] （2）由于各国不同的政治制度、经济发展水平、文化背景孕育着不同的价值体系，对“公共利益”的解释有很大的弹性。由此对“公共利益”采取了不同的界定标准；而且‘“公共利益”的判断标准是随着一国历史的演变而不断改变的。（3）有的国家对界定标准规定得较为严格，有的国家规定的较为宽泛。各国采用不同的界定标准的原因主要是对公益征地限制的严格程度不同。例如美国采用公共使用作为土地征收的目的是为了严格限制土地征收权，保护私人的利益。因此其公共的标准也是仅相对于私人，相对来说较为宽泛。而我国的台湾地区公共利益的公共强调全体成员，相对来说较为严格。

2、公共利益的界定主体

公共利益的界定主体存在两种模式，即由议会界定和法院参与界定。

在议会决定模式下,议会不仅是征收法律的制定者，且是公共利益的决定者,政府只是不动产征收的执行者,而法院一般只在征收补偿有争议时才介入其中。究竟谁最适合决定“公共利益”，这个问题的答案在一些国家没有半点悬念-----它只能是民选产生的多数议会代表，民主选举将迫使议员代表选民的利益。[32]典型代表是英国和美国。在英国，征收立法是议会制定的，征收是否符合公共利益的最终裁决者是议会而不是法院。在美国，议会控制被认为是防止政府滥用权力的有效保障。按照美国的法律规定，不动产征收权力以及公共利益的界定也是国家的权力，从属于国家主权和公权力。美国的司法判例也显示法院必须尊重国会对有关征收是否符合公共目的之判断。因此,美国法院在历史上一直将注意力放在征收补偿,而非放在征收行为是否符合公用目的上。[33]

法院参与界定模式是指对 “公共利益”的审查离不开法院的参与，其典型代表是法国和德国。在法国，公用征收程序中的行政阶段，被征收者及其利害关系人若就行政程序的“批准公用目的”向法院提起越权之诉，法院有权审查批准公用目的的命令是否合法，撤销不合法的命令。[34] 根据德国基本法规定，[35]征收公益目的，主要靠法院审查征收的“必要性”得以解决。[36] (见表8)

3、公共利益的界定方式

对于不动产征收中公共利益的界定，各国通过采用概括或列举两种方式。

美国、新加坡、中国大陆等国采用概括式，如美国仅规定基本要求是“最大地服务于公众”，并未明确列举公共利益用地的事项。

日本、韩国、我国台湾、香港和澳门地区等采用了列举式，列举式又具体分为两种：一种是穷尽性的列举，即列举出可以进行不动产征收的公共利益，并且每一种公共利益具有相应的法律来约束，政府没有任意行政权，没有但书条款或者保留条款，这种规定的方法不会出现“因公之名”进行不动产征收的情况，如日本；另一种是不穷尽性的列举，有但书条款或者保留条款，以我国的台湾地区为代表。(见表10)

（三）总结与分析

1、公共利益应否法律界定

比较分析各国对不动产征收中公共利益的有关规定，可以看到尽管各国在征收制度中对公共利益都有不同的表述，但仍有很多共同点，主要表现为：(1)对公共利益界定的目的都是为了限制征收权的行使，征收的主体都必须以公共利益作为行使征收权的合法依据；(2)对不动产征收的公共利益的确定都要经过法定的程序；(3)不动产征收的公共利益可以进行司法审查。

然而，由于“公共利益”是一个开放的概念，受一个国家法律、政治、经济、社会，乃至于文化、风俗、习惯和道德等多方面的价值判断，在不同的历史时期有不同的内涵和外延，并且弹性很大。目前，各国难以得出一个普遍接受的明确标准，不动产征收的立法与实践反映出如下特征：（1）公共利益概念的宽泛性。公益所包括的范围既可能是经济利益，也可能是指社会的福祉，还可能包括教育、卫生、环境等各个方面的利益，这种宽泛性使界定公共利益变的十分困难；（2）公共利益内容的发展性。公共利益本身具有不可穷尽性，且随着社会的发展而不断发展，这种变动性也使公共利益难以确定；（3）公共利益内涵的不确定性。公共利益中的利益内容本身是一个价值判断问题，具有一定的主观性，受益对象的不特定性，在法律上很难对公共利益的受益主体加以准确界定；（4）公共利益层次的复杂性。公共利益本身也具有不同的层次，如国防利益和市政建设的利益是不同层次的公共利益，从而对其保护的力度也不同。很难在立法上对复杂的公共利益的层次作出准确的表述。[37]

解决“公共利益应否法律界定”问题，我国应借鉴其他国家的做法，完善不动产征收启动方面权力制约制度。有两种途径：一是对征收征用的条件和程序要作严格的界定，在一定程度上弥补因公共利益概念的过于抽象而造成的法律的不确定性。如英、美等国，由议会来决定，或由公民行使创制权和复决权直接界定公益，在决定征收时，必须依据一定的法定和民主的程序决定公共利益的内涵，不能仅仅由政府单方面确定。

二是通过司法在个案中界定公共利益的内涵。国外一些国家经常是在对公共利益发生争议之后，由法官加以解释。因而法律上不作界定并不会影响到法律的适用和操作，实际上赋予法官以较大的自由裁量权，通过个案澄清公共利益的内涵，也体现了公共利益的弹性特征。

2、公共利益的界定主体

对于不动产征收中的公共利益，各国一般都是通过立法机关在宪法和相关法律中进行或概括或列举的界定。因为法律的创制在立法机关，对不动产征收的公共利益进行法律上的界定应由立法机关进行。这样，法律才能够起到指导和预测的规范作用，防止行政机关在具体的实践操作中滥用征收权，达到法治的要求。

本课题认为，在公共利益界定主体方面，我国可借鉴美国的有关做法。对于美国联邦宪法第５修正案中“公用征收条款”的规定，美国法院曾试图赋予这项条款以实质性含义，但对于什么构成“公共用途”一直未能形成出令人满意的标准。虽然公用概念近年来在某些情况下对征收行为构成一定的限制，但美国法院一般将它作为完全由议会决定的问题：凡是议会决定的征收行为都符合公共用途之要求，因为议会被认为是公共利益最可靠的制度保障。我国可以效仿美国的经验，将注意力从“公共利益”的理论界定转移到制度建设，让全国和地方人大在征收和补偿方案的决定中发挥更大的作用。

3、公共利益的界定方式

各国对于不动产征收中公共利益一般都是通过概括或列举的方式界定。

美国、新加坡、中国大陆等国采用概括式，例如新加坡是除我国以外征收范围最宽的。它将住宅、商业或工业区用地也纳入到了征地范围。美国作为典型的判例法国家，其有着较为完备的法律体系和丰富的司法资源。针对土地征收中公共利益很难确定的情况，其在联邦宪法中并没有明确界定何为公共利益，而是通过司法实践操作来完成对公共利益的界定。

采用列举式的国家在有关法律中详尽地列出了在哪些公共利益的情况下方能征收不动产。在大多数国家和地区, 不动产征收的主要“公共利益”通常包括以下六个方面：交通建设、公共建设、军事目的、土地改革、公共辅助设施和其他公共设施。我国的台湾地区运用不穷尽性列举的方式，对公共利益留有弹性和自由裁量权，以弥补穷尽列举式和概括式的缺陷。在德国、日本是用不动产征收法的单行法规详细列明35或者48个项目上可以启动不动产征收程序，对不动产征收的公共利益的目的作出十分严格的规定，不仅体现了对私人财产权的保护，也便于公众对政府启动征收程序的监督，这一点值得我国借鉴。

4、商业开发是否是公共利益

商业开发是否是公共利益国外法律尚未界定。在美国，不仅政府可以实施征地行为，从事公益事业建设或经营的法人也可实行征地。这些机构通常指，为了实施公益事业或公共需要的项目，或为了从事公益事业所进行的商业活动，由民间法人组织起来并在一定程度上受到政府控制的、具有一定垄断性的机构。

我国宪法规定:“国家为了公共利益需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。可见，我国宪法并没有把征收限制在“公用性”而是“公益性”上。不少学者主张应当把征收严格限制在公共使用上。对于商业开发，无论是否有利于城市的未来发展，都不足以认定为“公共利益”，应该考虑属于“公共利益”的其他情况。

对于上海的旧区改造是否是公共利益，商业开发是否是公共利益等问题，本课题认为不能一概而论。由于价值出发点不同，可能在同一个事件中因为价值基础的不同而形成公共利益的冲突，应通过价值衡量，决定是否存在公共利益，存在何种公共利益。在城市规划和旧城改造中，政府的主要职能是进行规划，没有必要也不可能亲自从事城市规划范围内的城市项目建设，很多工程有必要借助房地产公司的“市场之手”完成。如果简单否认城市建设和旧城改造的社会公共利益性，那么城市建设和旧城改造是不可能完成，或者是相当困难的。

另一方面，公共利益是一个相对的概念。公共利益和纯商业利益之间存在一定程度上的交叉，某些表面上看来是纯商业利益，也可能具有公共利益的属性。例如，在成片的商业开发中，也不排斥其中可能存在公共利益，客观上使其他社会成员受益。还要看到，公共利益和某些社会成员的利益的集合也可能会相互转化。在私人利益数量足够多的时候，也可以转化为公共利益，即使是某些特定的社会成员受益的集体利益，如果有更多的不特定的人受益,也可能会转化为公共利益。此外，公共利益要与上海现代经济文化社会发展水平，促进和谐社会发展相一致，与基本要求联系在一起。公共利益的价值应服从于社会资源的合理利用和可持续发展的总体要求。

二、不动产征收启动程序比较

不动产征收程序是世界主要国家行政征收制度的基本要件之一。各国(地区)都规定了不动产征收的程序，美国的征收程序较为严格具体，适用“正当的法律程序”；法国实行二段主义，征收程序分为行政和司法两个阶段；德国和英国采取四段主义，以英国为例，征收程序分为：征收申请；征收核准；补偿的议定或裁定；让与合同的订立与补偿的给付。

（一）美国的不动产征收程序

美国联邦宪法规定：“非依正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有合理补偿，不得征用私有财产供公共使用。”正当的法律程序是不动产征收的必具要件之一。

美国征收行为通常遵循如下步骤：（1）预先通告；（2）政府对征收财产进行评估；（3）向被征收方送交评估报告并提出补偿价金的初次要约，被征收方可以提出反要约；（4）召开公开的听证会说明征收行为的必要性和合理性；如果被征收方对政府的征收本身提出质疑，可以提出司法挑战，迫使政府放弃征收行为；（5）如果政府和被征收方在补偿数额上无法达成协议，通常由政府方将案件送交法院处理。为了不影响公共利益，政府方可以预先向法庭支付一笔适当数额的补偿金作为定金，并请求法庭在最终判决前提前取得被征收财产。除非财产所有人可以举证说明该定金的数额过低，法庭将维持定金的数额不变；（6）法庭要求双方分别聘请的独立资产评估师提出评估报告并在法庭当庭交换；（7）双方最后一次进行补偿价金的平等协商，为和解争取最后的努力；（8）如果双方不能达成一致，将由普通公民组成的民事陪审团来确定“合理的补偿”价金数额；（9）判决生效后，政府在30天内支付补偿价金并取得被征收的财产。[38]

（二） 德国的不动产征收程序

在德国公法理论中，征收必须符合比例原则，其要求征收是公权力实现公共福利目的的不得已的“最后手段”，如果征收的目的可以通过私法买卖的方式实现，则不能实施征收。在自由协商购买阶段，开发商必须要向不动产权所有者协商购买建设所需要的土地，说明征地的目的，和提供购买土地的价格。只有在自由协商购买失败之后，开发商才可以向上一级行政管理部门申请进入征地拆迁的程序，这一程序分为四个阶段。

一是审查规划阶段。开发商提出征地申请，地区专员进行审查，审查是否为了公众利益而征地；不动产所有者可提出不同意见，要求收回征地规划决定；如不被采纳，可向高级行政法院起诉。

二是征地阶段。双方确定口头协商日期；并在土地登记册中登记征地备注；地区专员做出征地决定；如果不动产所有者不同意地区专员的征地决定，可向高级行政法院起诉(赔偿问题由民事法庭裁决)；如果不动产所有者不服高级行政法院的判决，可向联邦行政法院控告上诉；联邦行政法院做出最终裁决。

三是赔偿阶段。确定赔偿方式和数额；如果被征者不同意地区专员的赔偿方式和数额，可向州法院起诉；如果被征者不服州法院的判决，可向州高级法院控告上诉，如果被征者不服州高级法院的判决，可向联邦法院控告上诉，联邦法院的判决为最终裁决。

四是征地决定生效。根据开发商的申请，地区专员发布执行征地决定的命令。如果被征者反对地区专员的执行征地决定的命令，地区专员要对反对意见做出决定。如果被征者不同意，可向行政法院起诉；如果被征者不服行政法院的判决，可向高级行政法院控告上诉，高级行政法院作出判决，执行征地决定的命令生效，将执行征地决定的命令通知地籍管理局。

（三）法国的不动产征收程序

法国公用征收程序同时有行政机关和法院参加，分为行政阶段和司法阶段两个阶段。

公用征收的行政阶段解决两个问题：一是审批公用征收的目的；二是确定可以转让的不动产。此阶段设定了四个环节：(1)事前调查，收集必要的信息；(2)作出批准公用目的的行政决定；(3)被征收财产具体位置的调查；（4）由行政首长作出被征收财产可以转让的决定。对于行政机关作出的批准公用目的的行政决定及可以转让的决定,相对人及其他利害关系人不服都可以向行政法院提起诉讼。

公用征收程序的司法阶段主要解决另外两个问题：即移转所有权的裁决和征收补偿金的确定。一是对批准公用目的的决定或可以转让决定不服，或者以违反公用征收程序、超越批准权限为由，提起的越权之诉，由行政法院管辖。二是关于请求被征收补偿金额的确定，由普通法院管辖。并设公用征收法庭和公用征收法官专门处理。[39] 确定补偿金额是公用征收司法阶段的一个主要程序，可以在公用征收程序中任何阶段、任何时候进行。

（四）加拿大的不动产征收程序

加拿大的不动产征收是国家为了公共利益向私人收回土地的一种强制行为。一旦认定征地是为了公众服务，法定征地机构就可以行使征地权。其具体的征地程序为：

第一次公告。征地机构提出征地申请，必须通知被征用者，并公告征地内容。不动产所有者可在公告30日后，向批准机关提出书面申请，要求举行听证会。[40]

第二次公告。在征收申请批准后补偿协议达成前，征地机构必须在规划登记后的30日以内以书面形式向被征者下达征地通知书，不动产所有者可在通知下达的30日以内，向征地机构书面申请有关补偿事宜，选定补偿评估日期。如果不动产所有者同意，征地机构可以进行不动产评估，若不同意，征地机关可向市政委员会申请进行赔偿评估。财产所有者如不接受土地赔偿价格，可向谈判委员会提出诉讼。若不同意委员会的仲裁，可以向法院提出申请作最后的判决。

补偿问题解决后，征地机构通知被征者拥有或进入土地使用时间，在下达土地使用通知书的至少三个月后可以使用土地。此时可申请法院强制执行保证土地的顺利使用。（见表11）

表11 美、德、法、加国不动产征收程序比较

（五）总结与分析

1、不动产征收程序的环节

各国(地区)的土地征收程序主要包括以下几个环节：协议价构；向征地机构申请；审核后获批准；公告( 有些需要登记)；双方达成协议；双方无法达成协议的，上诉仲裁机构；无法达成协议的；由上诉法定机构( 法院)作出判决。（见表12）

实行四段主义的英国与日本法的区别是，英国法将对举办事业的认定分为申请与核准；实行二阶段的法国的特点是充分利用法院的职权完成相关程序，其程序较之前两者要严格；实行 “正当的法律程序”的美国，其征收程序更为具体严格。

2、程序启动的前期条件

德国、日本、韩国、我国台湾以及澳门地区都是先由需地者与土地所有者进行协议价购。若双方无法达成协议，项目人再请求政府通过征收程序来获得土地。而美国、法国、加拿大、新加坡、我国大陆以及我国香港地区，则是由政府部门和法定机构提出征收建议，在征地申请得到批准后，直接进入征地程序，由政府实行征收。

程序启动不同的前期条件与各个国家、地区的土地所有权状况的不同有很大关系。以协议价购作为征收前提条件的国家（地区），不动产所有权的基础是土地私有制，出于对私有财产和所有权的保护，如果当事人双方可以达成协议，则按当事人的意愿进行土地所有权的转换。通过政府或法定机构申请进入征地程序的国家与其法律规定有关。该行为从一开始就是一个政府行为，并不涉及到个人的民事行为。

我国不动产征收立法技术上存在缺陷，目前公益性拆迁和商业性拆迁启动程序缺乏条理性和清晰度，可借鉴国外的有关做法，将此作出清晰、明确的规定。

3、公益事业的认证步骤

美国、法国、德国、日本、韩国在申请征收之前，首先要进行公益事业的申请认证。而新加坡、我国大陆、香港、台湾、澳门地区则将对公益事业的认证, 放在了对征收申请的审核里面, 法律中没有单独的规定土地征收公益目的认定程序。美国等国的这一做法虽然会增加政府的工作量, 增加征地成本。但却能有效地对土地征收的“公共利益”进行专业的判断, 降低政府滥用征收权的可能性。我国也有学者提出，应该借鉴先进国家成功的立法经验，进一步补充、完善土地征收程序中的具体制度，在我国不动产征收程序中增设公共利益的认证程序。

4、公告与调查

法国、马来西亚、加拿大、日本、中国香港都规定了公告制度。加拿大实行严格的公告制度。法国的征收调查要有公众查阅申请文件的过程，此过程中，公众可提出自己的意见。马来西亚的征用法要求土地管理官员代表州政府确定对土地进行调查的日期，并进行各方面的调查，[41]新加坡有关法律规定，在土地征收审批前要进行充分的调查和研究，进行充分的论证，才能够进行呈报审核，而且审核后也要进行及时的公布。新加坡、韩国、我国香港和台湾都规定，征收不动产要由具体的政府部门来进行调查。[42]日本规定了公告后的实地调查并编写调查报告，并在土地调查报告和附属物调查报告上签名盖章。在中国香港，土地征收通知必须公布在报纸上，并送达土地所有人或承租人手中。如果无法送达，则必须临时张贴在土地上。

这一环节对保证土地征收程序的公开性和透明度非常重要，我国应通过立法，规定公示制度，告知不动产征收的举办事业、征收的目的，且应说明符合社会公共利益目的之缘由和其他有关事宜等；增设对被征地的调查及编写调查报告的程序，要求政府方对征收财产进行调查、评估，向被征收方送交评估报告并提出补偿价金的初次方案，征求征收方的意见；有学者提出，可以考虑在政府内设立专门负责不动产征收事务的机构，对土地征收进行统一管理。[43]

5、纠纷解决机构

德国、法国从“公共利益”的审查到“征收程序”的设计再到征收纠纷的解决都离不开法院的参与, 英、美等国对征收补偿争议由法院作出裁决。日本、韩国、新加坡、我国香港地区也都有独立于审批单位的仲裁机构。[44]我国大陆、台湾、澳门地区没有独立的仲裁机构，被征收人如果对征收情况有异议或对征收补偿有不满，可以向同一机构提出申诉，由独立于征收和被征收的第三方来裁决，而不是审批机构来进行仲裁，这样可避免“既是运动员, 又是裁判员”的情况发生, 有利于裁决的公正与公平。

6、公众参与和司法救济

在政府征收过程以及赔偿时，美国、法国、加拿大、日本等国家都注重被征收者的参与程序，规定了与当事人之间的协商、谈判程序以及不同形式的救济方式。法国规定了宪法法院和行政法院法院两种救济途径。在马来西亚，任何对土地征用补偿感到不满意的当事人，可以向高等法院提出诉讼，由高等法院对提出的诉讼进行裁决。在日本，如果土地所有人对土地征用补偿有异议，双方可进行进一步的谈判，如达不成协议，任何一方可向联邦法院提请诉讼，由联邦法院来进行最终裁决。

三、不动产征收启动中的公众参与比较

不动产征收涉及到两个利益的平衡：一是政府与被拆迁人的利益平衡；二是不同利益主体之间的利益平衡。公共利益的确定是多数社会团体利益平衡的诉求过程，在不动产征收制度中，以上两个方面利益平衡的实现，都离不开利益公众（利益主体）的参与。美国、法国、加拿大、日本等国家都注重被征收者的主动参与，规定了一系列的参与程序和制度。

（一）公开公告制度

通过公告程序让被征收者参与政府征收过程是国外（域外）许多国家的做法。这一环节对保证土地征收程序的公开性和透明度非常重要。

在加拿大，当征收机关向批准机关提出征地申请时，征地机关必须通知将被征用的正式登记的土地所有者，并要在当地的定期报纸上每周一次、连续三周公告征地内容。土地征收的申请被批准以后，必须予以公告并通知被征收人。

在马来西亚，征用或计划征用土地时，州政府要根据征用法第4条发布第一次通知，之后还要根据第8条再发布最后的通知。如果在12月期限内不发布最后的通知，那第一次通知就算作废。

法国征收调查中，其调查的决定必须公开发表，登载于报上，并张贴于调查范围内各市镇政府的公告场所。调查专员或调查委员会写成报告也必须公开，副本存放于进行调查地的市镇、专区和省政府内供公众查阅。

英国征地拆迁首先是制定城乡规划。制定整体规划的第一步是公众参与，确保信息的公开。要告知民众抗议的权利，并以足够的时间来确保他们这种权利充分的行使。

在中国香港，不动产征收通知必须公布在报纸上，并送达财产所有人手中。如果无法送达，则必须临时张贴在土地上。

（二）听证质询制度

德国的法律规定了妥当性原则，即政府要启动不动产征收程序，必须是达到社会大多数人共同去希望达到的目的。为了公共利益来征收他人的不动产，征收者必须要作很详细的说明，要接受不同利益群体的质询，要开听证会，努力争得不同社会群体的支持。[45]

在加拿大，任何与土地有关的所有者可以在接到正式邮件或第一次公告30日后，向批准机关提出书面申请，要求举行听证会，听证会在听取公众及被征收者的意见后，并经政府机关批准后，征收才具有强制性。

在法国，不动产征收程序要有公众查阅申请文件的过程，公众可以提出自己的不同意见。

英国制定整体规划时要举行公众审问会，公众可审问有关征收的具体问题和内容，国务大臣在制定整体征收规划时必须考虑公众提出的异议。

（三）协商谈判制度

在不动产征收补偿或赔偿时，大多数国家都规定了与当事人之间的协商、谈判程序。

美国土地征收时，征地机构首先要向土地所有者或有利害关系的人报价，如果产权方与政府机关之间在价格上有分歧，则可进行谈判。

加拿大的征收补偿中，双方可向谈判委员会提出诉讼、要求谈判、请求仲裁。谈判委员会经过现场进行调查取证，进地调解，并做出仲裁。若不同意市政委员会的仲裁，任何一方可以向法院提出申请作最后的判决。

法国的确定补偿金额是司法阶段的一个主要程序。法国法律规定征收单位在利害关系人报明权利后，应向他们提出补偿金额的通知，双方协商达成一致意见，协商不成时才请求法院确定补偿办法。

日本，征收者与土地所有者，可以像签订合同那样达成购买协议。当事人双方达成协议后，则请征用委员会确认此协议。如果协议得到征用委员的确认，协议则具有正式裁定相同的效力。如果当事人之间不能通过协商达成土地征购协议，征收者可以申请征用委员会来裁定。

在韩国，项目人为了征得土地的使用权，要与土地的所有人和关系人进行协商，达不成协议或者不能协商时，项目人应该在项目获准公告发布之日起的一年以内向管辖地的土地征用委员会提出征用裁决的申请。

在马来西亚，征收首先要在经济规划局和委员会的主持下，由土地征收方和被征收方通过谈判达协议。如果达不成协议，经济规划局/委员会有权推荐它认为合适的建议，但它的建议不能强迫业主(土地所有人)必须参与项目。

（四）调查咨询制度

有的国家还规定了严格的调查、听取意见程序，这也是保障公众参与的重要环节。

在美国，行政主体关于“公共利益”的报告，要在调查和咨询以后，在行政征收行为之前完成，并经代议机关批准后生效。

法国批准公用目的以前，除必须进行事先调查外，还要听取应受补偿的所有者和其他权利人的意见，收集有关咨询意见。之后，行政机关根据调查的结论，决定可以征收的不动产的界限。

在马来西亚，决定对土地进行征用后，征用法要求土地管理官员代表州政府确定对土地进行调查的日期，并在调查日期到来时进行如下调查：(1)土地的价值；(2)所有要求补偿人员的各自的权益或他认为应该享受对土地的补偿；(3)土地征用上的任何当事人的所有反对意见。土地调查完成后，土地管理官员要根据征用所规定的考虑内容评估出他认为比较合理的补偿数目。

（五）总结与分析

1、运用不动产民主的机制来探索公共利益的边界

国外通过公众参与程序表达的多数意见，通过“公开公告”、“听证质询制度”等制度认定某个事项属于公共利益，这种经验值得我国借鉴。征收的核心在于国家基于公共利益的需要，体现了公共利益与个人利益的冲突。在我国由代议机关（人民代表大会及其常委会）界定公众利益还缺乏一定的理论和实践基础，而由公众参与能够弥补这一缺憾。 行政机关在认定某一利益是否属于“公共利益”时，应通过公众参与，最终判断征收是否符合“公共利益”的目的。

2、公众参与是多元化社会建立利益平衡机制的要求

不动产征收权主要靠行政机关来行使，也涉及不同利益主体的利益。如城市拆迁涉及到政府、开发商和被拆迁人等多元利益的冲突，解决征收权与公民物权的冲突需要建立两者利益的平衡机制和寻求法律的智慧。公众参与是寻求公权力和私权利的平衡、解决多元利益冲突的机制保障。可以借鉴国外“调查听取意见”“协商谈判”等制度，解决各方利益主体在寻求利益最大化过程中产生的各种冲突，以平等协商代替对抗，寻求各方都能获益的“最佳全赢博弈策略”。

3、公众参与可通过多种方式进行，多种方式密切联系

政府信息公开让公众具有知情权，为听证提供条件和手段；听证制度是公众参与的重要环节，近年来在美国等国兴起的协商民主制度，为不同利益诉求的公众共赢的提供了可能性和新的途径，值得我们思考和借鉴。

四、不动产征收启动中的司法介入比较

由于对不动产征收中的“公共利益”无法以法律明确规定，行政机关在实践中有较大的自由裁量权，很容易产生征收权力滥用。不动产征收启动中的司法介入是防止行政征收权力滥用，保障被征收人合法权利不被侵犯的重要的制度。因此，很多国家的都采用了司法介入制度。从各国司法介入的立法与实践来看，主要有两种模式。

（一）法国、德国式的司法介入模式

在这一模式中，征收程序始终处于法院的约束和监督之下。法院从“公共利益”的审查到“征收程序”的设计再到征收纠纷的解决都发挥着决定性的作用。这种介入模式的典型代表是法国和德国。[46]

法国公用征收的程序中必须有普通法院参加，否则不能移转私人的财产权利。因此，无论是在征收的行政阶段，还是在其后的司法阶段,法院都发挥着重要作用: （1）在征收程序的行政阶段，尽管公用征收的目的是为了满足公共利益的需要，行政机关是公共利益的判断者，是否进行征收应由行政机关决定，但被征收者及其利害关系人若就行政程序的“批准公用目的”和“可以转让的决定”向法院提起越权之诉，法院不仅有权进行管辖，而且有权审查批准公用目的的命令是否合法，撤销不合法的命令；并且法院还有权审查可以转让决定是否违法，以及有权撤销可转让决定等。（2）在征收程序的司法阶段，即征收土地所有权的移转和补偿金的确定，也由普通法院管辖。[47]此外，若征收只包括某项不动产的一部分，而所有者对其余部分又不能有效利用时，被征收人可以请求法官判决征收人购买不动产的余留部分。并且，如果征收人在公用征收裁判后5年内，不按批准的公用目的使用被征收的不动产时，原所有者及其继承人有权要求买回被征收的不动产。若征收人停止按照征收目的使用被征收的不动产时，原所有者及其继承人也有权请求买回被征收的不动产。

在德国，征收当事人对损害赔偿额的高低有争议时可以向地方法院提起诉讼，此外，法院同时进行对征收公益的审查。[48] 以司法来审查征收公益，分为宪法层次的审查和行政层次的审查，即由宪法法院来审查决定征收公益类型的征收法律，有无违宪（即征收立法是否违宪）；由行政法院审查行政机关在实行征收个案时，有无遵从征收法律的规定（即行政征收是否违法）。

（二）英国、美国式的司法介入模式

在此模式下，议会是公共利益的决定者，政府只是土地征收的执行者，法院一般在征收补偿有争议时才介入并进行裁定。这种裁定模式的典型代表是英国和美国。

在英国，征收立法是议会制定的，征收是否符合公共利益的最终裁决者是议会而不是法院。由于其没有一个独立的专门针对违法行政行为的行政责任法律部门，公共当局在侵权与合同法等民事责任领域承担着与私人完全相同的责任。如果没有取得合法性的征收命令的实施行为，也是一项非法侵入。财产所有者可以提起一项普通的非法侵入的诉讼，从而引发司法介入。

美国传统的征收权也大都是由议会直接行使，议会控制被认为是防止政府滥用权力的有效保障。美国的一些司法判例也显示法院必须尊重国会对有关征收是否符合公共目的之判断。因此，美国法院在历史上一直将注意力放在征收补偿，而非放在征收行为是否符合公用目的上。当被征收人对征收补偿不服时，可以向普通法院提起民事诉讼。如果立法机关通过制定法将征收权授予政府的行政机关、私营公司或个人时，美国法院也有权受理被征收人就征收是否符合公共目的等原因而提起的诉讼。可以看出，即便美国的征收权由议会行使，法院在判断征收是否符合法定程序以及征收是否给予合理补偿上也起着决定性的作用。（见表13）

表13 英、美、德、法国不动产征收启动中的司法介入比较

（三）总结与分析

1、不动产启动中司法介入的特点

在不动产启动中司法介入具有以下特点：第一，司法介入方式具有多样性的特点，[49]但诉讼介入方式对被征收人利益的维护发挥着决定性的作用。第二，就诉讼方式本身而言，既存在普通的民事诉讼，同时还存在行政诉讼和宪法诉讼的诉讼介入方式。

2、两种司法介入模式各具特色和差异

法院主导型的司法介入既可通过民事诉讼的方式，也可通过行政诉讼的方式。而议会主导型的司法介入诉讼方式形式则较单一，一般表现为民事诉讼。同一种模式中也有区别，如德国可通过宪法诉讼进行司法介入，而法国则无此种方式；英国存在“非法侵入”为诉因的司法介入方式，而美国则没有。

尽管法院和议会在这两种模式下的地位和作用不同，其对征收人权力的制约和对被征收人权利保护的力度也有大小之别，但很难断言法院和议会究竟谁能更好的维护被征收人利益。因此，就司法介入模式本身而言，难分优劣。从比较法的角度来看，一国往往是根据自己的政治体制和历史传统等因素来选择适合自己国情的救济模式。

3、中国学者的建议

对不动产征收启动中的司法介入，我国现行立法未做出明确的规定。我国有学者提出，应借鉴国外的经验，允许被征收者对征收行为提出质疑，如果被征收方对政府的征收本身或者对是否存在公共利益的需要提出质疑，可以提起诉讼程序；如果政府和被征收方在补偿数额上无法达成协议，由政府方将案件送交法院处理或者被征收方提起诉讼交由法院裁判。人民法院可以通过中介机构对于被征收征用的不动产进行评估，评估是法院做出补偿裁判的一个依据。[50]

五、不动产征收补偿原则比较

（一）美国

公平的补偿是美国公用征收的基本前提。美国宪法第5修正案规定了正当补偿(just compensation)的原则[51]一般认为，包括:(1)主体的公平，即有权得到补偿的不仅仅包括财产的所有人，还应当包括财产相关的收益人，如房地产的承租人。(2)客体的公平，即取得补偿的对象不仅仅包括房地产本身，还应当包括房地产的附加物，以及与该房地产商誉有关的无形资产(good will)。 (3)估价的公平，这是指法律要求补偿的价金应当以“公平的市场价值(fairmarket value)”为依据。公平的市场价值，目前最有效的方式是:双方分别聘请的独立的资产评估师提出评估报告。如果各自的评估报告结论相差悬殊，则由法庭组成的陪审团裁定。在司法实践中，美国法院通常都认定高出政府补偿价格的评估报告。有学者认为,美国土地征收补偿原则名为公平补偿, 但在实际内容上却体现为完全补偿。[52]

（二）德国

德国的补偿原则经过了几个发展阶段:（1）十九世纪德国采用完全补偿的原则，即不仅应补偿被收标的物的通常价值(der gemeine wert)，而且要补偿该物的特别价值(der ausseror dentliche wert)。所谓特别价值则是除通常价值外，基于某种条件及关系才产生的价值。实际上，就要补偿被征收人的任何损失。[53] （2）魏玛宪法下采取适当补偿（cangemessener preis )原则，但对于何种补偿属于“适当”，并未明定标准。[54]实际上，魏玛宪法的这种适当补偿的理念，并未被后来的联邦法律和邦法律所贯彻。对于导致人民财产的一切损失，仍给予从宽补偿。（3）基本法规定公平补偿原则，根据《基本法》第14条第3项第2句的规定，立法机关不但要规定补偿的范围与种类以及对征收侵害的法律效果和补偿义务的内容，给出法律根据，同时要斟酌公共利益与参与人利益后，才能公平决定。德国学者认为，这一规定并非是对魏玛宪法的适当补偿作一个修正。[55]法院在审判时，也经常将公平补偿及适当补偿的用语交互使用，认为，被征收人并不一定需给予与被征收物完全等值的补偿。[56]由此观之，基本法下的公平补偿系一种从被征收人的平等权出发，介乎完全补偿与适当补偿之间的原则，也有学者理解为,即以完全补偿为原则, 以相当补偿为例外。

（三）法国

法国早在1789年的《人权宣言》中就宣布：“财产是神圣不可侵犯的权利, 除非当合法认定的公共需要显系必要时, 且在公正而且预先补偿的条件下, 任何人的财产不得受剥夺。”由此而见，“公正补偿”是法国宪法所确立的补偿原则。

（四）日本

日本宪法第29条第3项规定征收应给予正当补偿，但是何谓正当补偿，学者所持的见解并不一致。有认为补偿的目的是在实现客观平等的原则，所以应对全部损失给予补偿，即完全补偿；[57]也有人认为正当补偿并非完全补偿，而是依照一般社会观念认为公平妥当者即可。[58]多数学者采后说，认为正当补偿是指相当补偿。[59]日本司法实务也采用此说。所以，日本的正当补偿实际等同于相当补偿。

（五）总结与分析

1、各国不动产征收补偿原则的不同规定

因为补偿是征收的一种合法要件，故不动产征收一定要给予补偿。“无补偿无征收”是各国立法者和执法者遵守的底线，它不仅是征收法律规定的生效要件，更是该法律规定符合宪法要求的关键条件，无补偿的征收违宪，违宪征收无效。由此，各国都对征收规定了补偿原则。

课题组所收集的22个国家（地区）中，不清楚俄罗斯和印度尼西亚两个国家的具体补偿原则，在其余20个国家中，只有津巴布韦不对所征用的土地进行补偿，而只补偿地上建筑物，有7个国家进行合理补偿，有8个国家（地区）进行公平补偿，我们对补偿程度从高到低做一示意性图（表14、15）。

表14 世界20个国家（地区）不动产征收补偿原则

从充分补偿到合理补偿再到适当补偿，从本质上都是不完全补偿。对这些词语的辨析虽然在一定程度上有其合理的地方，但是要想从根本上对这些补偿界定清楚确实非易事，毕竟这是一个仁者见仁，智者见智的问题，不同的人可以从不同的角度得出许多各种不同的结论，偏执于某个词语的意思对于当前实际问题的解决是没有意义的。

2、采取何种原则根据本国实际来确定

各国不动产征收原则规定不一，学者称之为完全补偿、公正补偿或适当补偿，并素有完全补偿与相当补偿优劣之争论。从世界范围看，不动产征用的补偿原则在各国大都经历了从完全补偿原则到不完全补偿原则，再到相当补偿原则三个阶段。[60]

不动产征收究竟采取何种征收补偿原则，一般根据本国的实际情况作出决定。以德、日两国法的规定为例。德国《基本法》所规定的补偿原则，既不采十九世纪时期的完全补偿理念，也不采威（魏）玛宪法时期的相当补偿理念，而以利益衡量为其原则，即立法机关在制定有关征收之法律时，必须在该法律中斟酌私益与公益后，公平地决定征收补偿。因此在征收补偿的决定上，私益与公益都是等值因素，立法机关为利益衡量之结果，有可能给予完全补偿，也有可能仅给予相当补偿。[61] 日本新宪法则明定，私有财产在正当补偿下得为公共之用予以征收。则是以“正当补偿”作为征收补偿的原则，与德国基本法规定的补偿原有所不同。虽然在日本学说上对该国宪法第29条第3项规定所称之正当补偿的含义是何所指，有完全补偿说、相当补偿说及折衷说的争议，但日本实务界则采相当补偿说。所以日本的正当补偿实际上等同于相当补偿。

3、我国不动产征收补偿应采取的原则

我国宪法上虽未规定补偿的原则，但普通法律中已有一些零星的规定，使用 “一定”、“相应”、“合理”、“适当”表述，虽为不确定法律概念，但在汉语上均为不完全之义，再从我国法律规定的补偿数额来看，有学者认为，我国现行法律中采用的是适当补偿的原则。本课题认为，就我国目前国情而言，既充分保护私有财产权，又照顾到经济建设的需要，采取相当补偿原则是可取的。对于被征收人的精神损害一般不应给予补偿，除非发生违法征收的情形，存在政府侵权行为时，在引起的侵权损害赔偿中，应当包括对被征收人造成的精神损害赔偿，否则只补偿物质损失。城市拆迁政府主导“补偿”最为关键，公共利益需要个体利益作出牺牲时，至少要遵循必要性和比例性这两个原则。所谓必要性原则，是指为了实现公共利益，个体利益必须付出代价，舍此没有别的途径；所谓比例性原则，就是当公共利益需要个体利益作出牺牲时，这种牺牲的代价应当控制在最低限度内，对个体利益的损失补偿应当尽量做到公平公正。

如果将美国、日本、巴西、德国和中国的主要补偿项目及补偿项目计价标准进行比较的话，补偿项目最多的为日本，其次为美国，新加坡倒数第二，中国最少。因为除中国外，其他四国都是按照市场价计算各补偿项目的补偿金额。有学者提出，为了限制公共利益的滥用，有一个法律的智慧，就是把法律上相应的适当的补偿解释为充分的、及时的、有效的实际损害赔偿。运用利益衡量的方法，在衡量公共利益与私人利益后，公平地决定补偿，才是一条有效的路径选择。[62]

六、不动产征收补偿标准比较

征收行为必须给予公正补偿，关键问题是补偿多少才算是“公正”的。从各国的立法与实践来看，补偿标准与补偿原则紧密相连。完全补偿原则实行市价标准；适当补偿原则则要求只补偿被征收标的物的收益价值，而非较高的、含有期待及投机性质的市场价值；公平补偿的原则要求立法者在被征收人的私益与征收的公益之间作出衡量后制定具体补偿的标准，该标准既可以是市价，也可以是收益价值，甚或并不以两者为限。

（一）美国

1、公平市场价值

美国法院将“公平市场价值”定义为买主在公平和公开的市场交易中愿意付给卖主的价格，市场价值不仅反映财产的现有价值，还应反映财产所适合的其它使用情况，包括特定财产所适合并在近期内可以付诸使用的各种情况下的最高价值。[63] 最高法院允许当事人采用三种估价方法来决定买主愿意付出的价格：（1）可比销售法参考可比的同类财产销售价格；（2）总体收入法根据财产的现有价值而计算的净收入来决定财产价值；（3）复制成本法则计算在当前市场上更换或重新购置被征收财产但减去折旧的成本。[64]

最高法院一般更倾向于可比销售方法，认为一个买主在公开市场上对类似财产愿意付出的价格相对来说是市场价值的最好衡量。但实际上，因为征收是特定产权的强制性交易，通常发生在一个买主(政府)和一个卖主(特定的被征收者)之间，又是在自愿交易已经失败且不存在适当替换的情况下，因而严格意义上的“市场”并不存在。除了在一些经典事例中可以获得准确计算外，公平市场价值在许多情况下都涉及到难以确定的因素。公平市场价值只能根据个案情形推断出来，因而必然带有相当大的自由度。尽管在操作上存在着种种问题，市场价值标准仍然是衡量“公正补偿”的起点，法院仍有义务根据个案情况尽可能客观地确定公平市场价值。

2、市场价值标准的补救

根据一般规则，宪法仅要求政府补偿征收的所导致的财产权转换，无须补偿由此导致的间接损失。但在特殊情况下，法院也可能会要求政府补偿由征收引起的其它产权的减损或丧失，例如征收对经营活动的不利影响和正当预期(legitimate expectation)利益之丧失。

3、其它衡量标准

市场价值标准并不是落实公正补偿要求的唯一方法。联邦最高法院强调，如果市场价值难以确定，或这项标准的适用将给被征收者或公众带来“明显不公”(manifest injustice)，那就不应该适用市场价值标准。[65] 在某些情况下采用了恢复原状(restitution)或返还不当得利的方法取代市场价值标准。这种标准所产生的补偿数额一般比市场价值标准更高。

（二）德国

1、完全性补偿

根据基本法第14条3款的规定，德国一般的做法是首先审查“完全性”补偿，主要方法是根据财产现今的市场流价格确定被征收财产的价格。同时，该交易价值的确定时间，是以征收机关为有关征收申请的裁决时为准。

2、补偿结果损失

德国法要求必须补偿结果损失或者结果费用，即作为征收直接结果的财产不利益，虽然这不是征收的物质损失直接部分，确是征收造成的直接后果，因此属于特别牺牲，通过补偿来平衡被征收人的损失。具体包括：（1）营业损失。对于营业损失的补偿，在实定法上设有最高额限制； (2)残余地价值减少。对残余地价值减少的补偿计算，采取差额计算法[66]；（3）迁移费。

（三）法国

1、直接损失

直接损失是具备因果关系的损失，如房屋征收后租金的损失、房客的损失等，但与公用征收没有直接联系的间接损失，不计算在公用征收补偿金内，如征收土地修建高速公路后噪音干扰的损失不予补偿。

2、物质损失

物质损失是指丧失财产的利益而言，不包括精神上和感情上的损失。如世袭的财产被征后，原所有人不仅蒙受物质上的损失，而且也遭受感情上的痛苦，这种痛苦不在补偿之内。

3、确定的损失

确定的损失是指已经发生或将来一定发生的损失。不包括将来可能发生的不确定的损失在内。如工厂厂址一部分被征收，丧失将来可能垄断某市场的机会，是不确定的损失不能得到补偿。

（四）日本

1、土地补偿

日本对财产征收的补偿是等价补偿的办法，即以财产被征收之日的市场价格为准。如《土地收用法》第71条的规定，对征收土地的补偿是以事业认定公告时，以附近同类土地的交易价格所计算的相当价格，乘以至权利取得裁决时的物价变动修正率所得的金额。

2、剩余土地补偿

剩余土地补偿是指一片土地的一部分被征收的情况下，剩余土地不成形状或者面积狭小，导致价格下降，对于价格减少部分予以补偿。

3、迁移费及其他损失补偿

征收土地具有附属物时，应补偿其迁移费后，使之迁移。如果因征收土地的结果，致使被征收人发生其他通常损失时，均应予以补偿。

4、其他附属物的补偿

对于征收的土地上附属物，迁移显有困难，或经迁移供原来利用目的有显著困难；征收土地上附属物，其迁移费超过取得相当于该附属物所需的价格时，所有人可以请求征收该标的物。对于上述情形，以斟酌附近同类附属物交易价格后的相当价格为准。 (见表16)

表16 美、德、法、日不动产征收补偿标准内容的比较

（四）总结分析

1、不动产征收补偿标准的不同做法

关于不动产征收补偿标准，从各国（地区）情况来看大致可分为三种做法：

一是按公平市场价格补偿，大多数市场经济国家采用这种方式；二是按裁定价格补偿，即按法定征收裁判所或土地估价机构裁定或估定的价格补偿；三是按法定价格补偿，即根据法律直接规定的价格作为补偿标准；四是按纳税申报价格补偿，有些国家还以所有者纳税时的申报价格作为确定补偿费参考确定价格。(见表17)

表17 各国不动产征收补偿标准比较

2、不动产征收补偿标准新理论

近年来，在西方国家又出现一种新的补偿理论。这一理论认为，如果作为征收对象的财产具有财产权人生活基础的意义，那么，对其损失的补偿，就不仅限于对其财产的市场价格予以评估，还应考虑其附带性的损失补偿，甚至有必要给付财产权人为恢复原来的生活状况所必须的充分的生活补偿。例如，因公共建设的需要，一般市民的土地或房屋被征收，在此情形下，仅仅给付市价补偿，有可能不足以恢复与原来同等的生活状况，为此必须实行上述生活补偿。这就是所谓“生活权补偿”的观点。

3、公平市场价格的计算时间

虽然大多数国家都是以被征资产的市场价格为主要参考标准，但在市场价格的计算时间上仍然存在差异。主要有：(1) 政府征收正式通告发布日的市场价格；(2) 最终裁决日的市场价格；(3) 正式征收日的市场价格；(4) 若干年前的被征土地的市场价格。 (见表18)

表18 各国公平市场价格计算时间的比较

4、我国行政补偿的立法与实践

目前，我国现行的行政补偿计算标准主要有二种模式：

一是行政机关单方确定标准。[67]此外我国还有不少的法律法规并没有明确规定补偿的具体计算标准，这种情形下补偿标准的计算往往是依据行政机关单方面的决定。

二是依照法律、法律或规章制定的标准。我国现行《土地管理法》以及移民安置方面的法律法规对补偿计算标准的规定相对比较具体。[68]

通过市场评估确定补偿计算标准不是我国通常的做法。我国目前适用市场评估程序确定补偿标准的规定仅限于《城市房屋拆迁管理条例》。该法第24条规定，货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。但实践中执行的情况并不容乐观。另外，该条例规定的市场评估程序并不彻底，并不能包括所有的因房屋拆迁而发生的补偿标准计算问题。

我国有学者提出，应借鉴大多数国家和地区的做法，提高征地补偿标准，以市场作为基础，将补偿项目的补偿价格参照当前土地市场的价格，充分体现“效率、公平”原则。在给城市拆迁居民补偿上，应考虑现有财产的减少和未来利益的补偿两个方面。

七、不动产征收补偿范围的比较

（一）美国

美国不动产补偿的范围包括：1、土地所有权损失；2、其他权利损失。如地上权、长期租佃权、租赁权、矿业权、渔业权，以及对建筑物、土砂石的损失等；3、对征用土地造成的通损进行赔偿。包括搬迁费赔偿、树木赔偿、经营赔偿、农业赔偿、渔业赔偿、残留地赔偿等；4、对非征用土地上蒙受损失的人进行赔偿；5、对被征用土地上少数残留房进行损失赔偿。这种赔偿带有较强的生活权的赔偿性质，残留户由于原来的生活共同体被破坏，要蒙受很大的损失。为了使残留重建生活，项目人要支付适当的赔偿；6、对被征用土地上失业人员进行赔偿。在失业人寻找工作所需要的时间内，项目人要对他支付不超过原工资的适当赔偿金进行补偿；7、对项目造成的其他损害进行赔偿。一般公益事业造成噪音、废气、水质污染时，对该损害进行赔偿。可事先预见损害时，进行事前赔偿。

（二）德国

德国实定法对补偿的范围从权利损失到其他财产上的不利益，从而导致补偿的范围极为广泛，事实上已接近民法上的损害赔偿，因而使征收补偿与损害赔偿不易区分。 [69]

具体补偿范围为： 1、权利损失，即被征土地或其他征收标的物的价值损失；2、其他的财产不利益，一般来讲，包括：（1）营业损失；(2)营业搬迁；（3)营业抛弃；(4)租约；(5)残余地价值减少；(6)迁移费；(7)代理费用。

（三）日本

日本的不动产征收补偿是根据相当补偿的标准来定的，在大多数情况下以完全补偿标准确定土地补偿费。具体包括5个部分：（1）征收标的物补偿；（2）残余地补偿；（3）迁移费的补偿；（4）其他通常损失的补偿。这种通常损失是指在通常情况下都可能发生的客观的经济损失，它不以既存财产的丧失或减少，或必须支付新费用等积极损失为限，将来可得的财产利益(即期待利益的丧失)也包括在内；[70] （5）特殊补偿。特殊补偿包括少数残存者补偿和离职者补偿两种。

（四）加拿大

加拿大对不动产征收的补偿的范围具体包括：（1）被征收部分的补偿，依据土地的最高和最佳用途，根据当时的市场价格补偿；（2）有害或不良影响补偿(如严重损害或灭失价值)，对征收造成邻近地块受损害的,还须对由此造成的损失进行补偿；（3）干扰损失补偿，对因征地干扰而使被征人成本或开支增加的补偿；（4）重新安置的困难补偿。

（五）英国

英国对不动产征收的补偿范围为：（1）土地（包括建筑物）的补偿，其补偿价格为公开市场土地价格；（2）残余地的分割或损害补偿，其标准为市场的贬值价格；（3）租赁权损失补偿，其标准为契约未到期的价值及因征收而引起的损害；（4）迁移费、经营损失等干扰的补偿；（5）其他必要费用支出的补偿(如律师或专家的代理费用、权利维护费用等)。[71]

（六）韩国

韩国不动产征收补偿主要包括以下几个方面：（1）地价补偿，为土地征收补偿的主要部分，1990年韩国统一以公示地价为征收补偿标准；（2）残余地补偿，土地征收可能导致残余地价值减低或因残余地须修建道路等设施和工程应予以补偿；（3）迁移费用补偿，对被征地上的定着物，不是进行公益事业所必须的，应给予迁移补偿费用；（4）其他损失补偿，对土地征用致使被征者或关系人蒙受经济损失时，应给予相应的补偿。（见表19）

表19: 美国、德国、日本、加拿大、英国、韩国征收补偿范围比较

（七）总结分析

1、征收补偿范围

世界上的一些发达国家和地区都非常重视不动产征收补偿制度，各国对征收补偿的范围法律规定，除直接损失外实际上还不同程度的包括了财产的间接损失，征收补偿范围主要包括以下几个方面：（1）土地补偿；（2）地上物补偿；（3）搬迁费；（4）邻接地损失补偿；（5）离职者或失业者补偿；（6）间接可得利益损失补偿。

2、各国征收补偿范围比较

德国征用补偿是公平衡量的结果，是一种介于交易价值拘束与全部补偿回旋空间的中间路线。所以，德国有关法律规定，对于权利损失及其他财产上不利益(结果损害)应给予补偿。 日本《土地收用法》对于征收补偿的范围，仅以因征收发生损失者为限，而此所谓的损失，不以权利侵害为限，也包括对法律所保护的利益在内，而且是具体的而非抽象的损失。

相比较而言, 日本对征地补偿项的规定比较详细和全面, 不仅考虑到了土地所有者的直接损失, 也考虑了一些附随损失, 如迁移损失、事业损失等。而且各项的具体规定也非常明确, 减少了因为规定不明给实际操作带来的困难。韩国的征地补偿项虽然涉及的面也比较广， 但对附损失的规定则比较笼统。这一做法虽然给立法带来了便利，但很可能因为规定不明，而使土地所有权人不能享有应得的补偿。

3、我国与国外征收补偿范围的比较其分析

比较各国征收补偿范围的实践，对我国征收补偿范围存在的问题及其完善措施作如下思考：

（1）扩大征收补偿范围

我国除了土地管理法律法规外，其他只在《中外合资经营企业法》以及《外国企业法》中对补偿作出规定，而且补偿范围狭窄，应该借鉴德国、日本的有关制度，对行政征收作广义的理解，防止出现对财产权利的过度限制构成事实上的征收行为的派生后果对财产权利构成的侵害。根据德国、日本以及我国台湾地区的理论与实践，应将此纳入国家（或地区）的补偿范围，以实现对财产权利的保护。

此外，各国一般都对因征收而给被征收人带来的生活状态或生活水准降低的间接损失给予了适当补偿，如德国、日本。这种补偿值得我国相关法律法规借鉴，特别是日本法律对征收补偿条目之细化，尤其可为我国立法参考。

（2）提高征收补偿标准

西方国家的征收补偿包括所有权以及土地所有权附属的一切民事权利。我国的土地管理法对土地所有权之外的其他物权如何救济无明文规定，单行法律法规的规定原则各异，标准不一。现行的征收制度在市场经济下仍然采用计划经济条件下的低补偿标准。应借鉴其他国家的有益经验，对利益损害进行扩大化解释，细花补偿项目而达到了补偿金额的增加。如法国、德国。在确定补偿范围时应该考虑：（１）补偿应根据市场价格确定，包括迁移费；（２）剩余土地的补偿，不仅包括被征不动产，还应包括受征地影响相邻地区的非征地；（３）财产上权利相关损失补偿，包括必要的咨询费、抵押、租赁等费用；（４）重新安置的困难补偿，包括新职业的培训费等。

八、不动产征收补偿方式比较

从各国不动产补偿方式来看，呈多样化发展趋势。有的国家采用货币补偿方式，也有国家采用实物补偿方式。实物补偿又可以采取多种形式，以有效保障和维护被征者的切身利益。

（一）美国

在美国，补偿方式主要是金钱补偿，美国立法规定，非经当事人同意，必须采取金钱补偿的方式。政府不能强迫财产所有权人接受实物补偿。[72] 金钱补偿主要用于以下情形：(1)不能恢复原状的；(2)恢复原状虽有可能，但有重大困难的；（３）恢复原状虽有可能，但被征收人不愿意，而且法律没有限制规定要求必须采用恢复原状的。

（二）德国

德国的补偿方式以金钱补偿为原则，代偿地或有价证券等其他方式作为补充，如果给予与金钱补偿不同种类的补偿时，不能违背关系人的意思。[73] 具体为：（1）金钱补偿。征收补偿原则上应以金钱一次给付，对征收补偿不能及时提供时，应为利息的补偿。[74] （2）土地补偿。申请土地补偿仅以为确保其营业或职业活动，或为履行所被赋予的义务而依赖代偿地的财产权人为限。[75] （3）其他权利的补偿。对于被征财产权人可依其申请，全部或一部分给予土地上共有权、准土地权利、住屋所有权、或在征收受益人所有的其他土地上的他物权的设定或移转；在征收受益人所有已建筑的土地上财产权的移转；在征收受益人所有作为自用住宅或小花园住屋的土地财产权的移转等方式的补偿。[76]

（三）日本

日本征收损失的补偿以个别支付为原则，而支付的财物，原则上以现金为主。除了现金补偿，还有替代地补偿(包括耕地开发、宅地开发、迁移代办和工程代办补偿等)。具体为：（1）金钱补偿。对于金钱补偿的方式，是以个别支付主义为原则[77]，而以代位主义为例外。[78] （2）代偿地补偿。土地所有人或关系人具有优先权人、质权人、抵押权人能，对其被征收的土地或该土地所有权以外的权利补偿金的全部或一部，可以向收用委员会申请以土地或土地所有权以外的权利代为补偿。[79]（3）代行工事补偿。因征收导致残余地有为道路、水沟、垣墙、栅栏或其他工作物的新建、改建、增建、修缮、填土的必要的，财产所有人可以要求起业人为该工事，来代替补偿金的全部或一部。（4）代行迁移补偿。被征收土地上具有附属物时，财产所有人可以要求由起业人迁移该附属物，来代替迁移费补偿。（5）宅地造成补偿。移转建筑物时，如果该移转的土地是宅地之外的土地时，财产所有人可以要求由起业人造成宅地，来代替补偿的一部。（见表20）

表20 美、德、日等国不动产方式比较

（四）总结分析

1、以金钱补偿为主的方法

大多数国家采用现金补偿，或现金和实物补偿兼用，如美国补偿方式主要是金钱补偿；德国实行“主要以金钱补偿为原则，只有实定法上另定有其他补偿方法时，始能例外”的征收补偿方式；日本则以个别支付为原则，对于损失，原则上要用现金进行补偿，也可以通过土地征用委员会裁决，采用提供替代土地的方式进行补偿；新加坡法律规定，通常情况下，赔偿费应当用现金支付，在保证当事人享有公平权益的情况下，以其他方式进行补偿。我国大陆以及我国香港地区都采用的是现金补偿，或现金和实物补偿兼用。

日本与德国的“以金钱补偿为原则”的补偿方法又有所区别，日本在采取金钱补偿的补偿时，又规定了“以个别支付为原则，以代位主义为例外”的方法。日本鉴于金钱补偿有时不能达到补偿之目的，为济其穷，乃明确规定必要时，也可以用现物补偿。故日本的补偿方式显较德国《建设法》所规定的为广。

2、其他补偿方法

征收补偿在以货币补偿为主的同时，还可以采取实物补偿和债券或股权补偿的方式加以补充。实物补偿包括留地补偿和替代地补偿两种方式。留地补偿是为了保障被征人的生活所安排的建设用地。替代地补偿是以国有土地作为替代地补偿给财产人以解决其就业问题。对于重点能源、交通、水利等基础设施建设综合效益周期长、收益稳定的特点，可发放一定数量的土地债券作为征地补偿费，或者以土地补偿费入股参与经营，以保障和维护被征者的切身利益。韩国和我国的台湾省采取债券补偿制度。

3、我国的补偿制度及其分析

我国行政补偿的方式是多样的，直接补偿、间接补偿或者经济性补偿和政策性补偿在我国征收补偿实践中都有体现，尤其是各种政策性补偿，种类较多。

直接补偿采取了金钱补偿、返还财产、实物补偿等方式。间接补偿主要是指政策性补偿，在实践中表现为：(1)在人、财、物的调配上给予优惠；(2)减、免税费； (3)授予某种能给受损失人带来利益的特许权； (4)给予额外的带薪休假、旅游和疗养等；(5)在晋级晋职、增加工资、安排就业、分配住房和解决农转非的户口指标等问题上给予照顾；(6)提供其他政策性优惠和照顾等方面。

我国有学者认为，金钱补偿为主，不是补偿形式中最优化的选择。因为金钱给予补偿是一次性的、暂时的，而且补偿标准也不一定是按未来经济发展，而是按现在甚至按过去几年的标准给予补偿，所以不具有长久性和真正意义的公平性。

本课题建议我国采用多样化的补偿方式。借鉴日本、韩国和德国等国家的经验，在以货币补偿为主的同时, 可以积极探索新的补偿方式，如实物补偿、债券和股权补偿以及社会保险等。如有些地方近些年来为了社会公共利益建设高速公路，在征收中让被征地农民以股东身份、投资身份将土地入股，作为股东享收益权，其他如果征地之后或者拆迁之后创办的社会公益事业是用经营收入来维持，比如建医院有经营活动，应当允许被征收土地的使用权人用补偿的收益入股，作为股东之一享有收益。

在农村也可采用土地换保障，给农民30%的补偿金，另外70%通过建立社会保障的项目，投到当地社保局，由社保局统一经营这笔保障费用，保值增值，社会保障基金形成劳动者的个人账户，伴随劳动者一生，这种方法是一种长久的办法。

参考文献

（一）中文著作

1、王利明著：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版

2、张翔、李军著：《房屋拆迁法律理论与实务》，中国检察出版社1998年版

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4、王才亮著：《房屋拆迁实务》，法律出版社2002年版

5、祝铭山主编：《房屋拆迁安置补偿纠纷》，中国法制出版社2003年版

6、沈开举著：《征收、征用与补偿》，法律出版社2006年版

7、金伟峰、姜裕富著：《行政征收征用制度研究》，浙江大学出版社2005年版

8、龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年版

9、马新彦：《美国财产法与判例研究》，法律出版社2001年版

10、王太高著：《行政补偿制度研究》，北京大学出版社2004年版

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13、胡建淼主编：《外国行政法规与案例评述》，中国法制出版社1997年版

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（二）中文论文

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16、刘畅：《中外土地征用补偿标准比较》，《中国房地产》2005年第6期

（三）博士、硕士论文

硕士论文：

1、杜一超：《行政补偿制度研究》，中国政法大学2002年法律硕士学位论文，马怀德教授

指导

2、左力：《城市房屋拆迁补偿制度研究》，中国社会科学院研究生院2002年硕士学位论文，

孙宪忠研究员指导

3、黄迈：《我国城市房屋拆迁补偿的法律制度研究》，西安交通大学2003年经济法学专业

硕士学位论文，马治国教授指导

4、鞠晓雄：《行政征用原论》，北京大学宪法行政法专业99届硕士学位论文，罗豪才教授

指导

5、姜巧珍：《行政补偿制度研究》，中国人民大学宪法行政法专业99届硕士学位论文，胡

锦光教授指导

6、刘永廷：《论行政补偿的范围》，中国人民大学宪法行政法专业2000届硕士学位论文，

李元起副教授指导

博士论文：

1、王太高：《行政补偿制度研究》，苏州大学2003年行政法专业博士学位论文，杨海坤教

授指导

2、司坡森：《论国家补偿》，中国政法大学2004年行政法专业博士学位论文，马怀德教授

指导

3、罗杰：《行政补偿制度研究》，中国人民大学2004年宪法行政法专业博士学位论文，胡

锦光教授指导

（四）外文论文类

1、michael a·heller, james e·krier，1999，“deterrence and distribution in the law of takings”，harvard law review，volume 112.

2、hanoch dagan,2000，“just compensation, incentives, and social meanings”, michigan law review.

编后语:在当前经济社会的快速发展时期，市场化、城市化发展迅速，城市规模不断扩张，不动产征收中的房屋拆迁已经成为社会经济生活中的常见现象。然而，由于法制层面，有规定相对滞后和规则不够具体明确，随意性强、可操作性差的问题；体制层面，则因为城区开发建设牵涉到规划、房地、建设等多家行政部门，实践中存在协调沟通不畅，体制不顺的问题。使得房屋拆迁方面的矛盾成为经济社会快速变革时期一个较为突出集中的矛盾，这一点，从信访部门每年的信访统计数据中也可以看出。2007年10月1日实施的《中华人民共和国物权法》，对不动产征收权的行使提出了新要求，也引出了新问题。基于对实践中房屋拆迁程序不够规范和补偿不到位的思考，以及与《物权法》对接的要求，本课题通过与其他国家（地区）的比对，对公共利益的界定、合法的征收启动程序、公正的补偿等房屋拆迁中的重要问题进行了研究，课题资料详实，比较研究深入细致，对解决我国目前存在的问题有一定的现实意义。

作者简介：王士如，女，1951年11月生，毕业于山西大学法学院研究生班，现任上海财经大学教授，宪法与行政法硕士点负责人，博士生导师，中国宪法学研究会理事。主持完成国家哲学社会科学、上海市哲学社会科学等课题5项。出版宪法和行政法专业有关著作6本，发表论文40余篇。

（本期责任编辑：史莉莉 核稿：陈素萍）

[1] 王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第366页。

[2] 【德】哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第680页。

[3] 中国社会科学院法学研究所编：《法律辞典》，法律出版社2003年版，第846页。

[4] 李卫刚主编：《行政法学讨论教学教程》，对外经济贸易大学出版社2007年版，第198页。

[5] 《中外合资企业法》第2 条第3 款规定:“国家对合营企业不实行国有化和征收;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,对合营企业可以依法律程序实行征收,并给予相应的补偿。”《外资企业法》第5 条有基本相同的规定。

[6] 根据《物权法》第42条规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收单位、个人的房屋及其他不动产。

[7] 参见房绍坤：《动产与不动产划分标准探究》http://law.ytu.edu.cn/falun/2008/0416/article_43_1.html.

[8] 美国宪法第一条第7款条将“规定和征收”税收的权力赋予国会。

[9] 参见鲍尔、施蒂尔纳著，张双根译：《德国物权法》（上），法律出版社2004年版，第254页。

[10] 杨玲：《土地征用的法律内涵》，载《社会科学》1999年第9期；石佑启：《征收、征用与私有财产权保护》，载《法商研究》2004年第3期。

[11] 龙翼飞、杨一介：《土地征收初论》，载《法学家》2000年第6期。

[12] 参见龙翼飞、杨一介：《土地征收初论》，载《法学家》2000年第6期。

[13] 费安玲：《对不动产征收的私法思考》，载《政法论坛》2003年第1期，第118页。

[14] 张千帆：《“公共利益”是什么？——社会功利主义的定义及其宪法上的局限性》，载《法学论坛》，2005年第20卷第l期。

[15]於向平、邱艳：《房地产法律制度研究》，北京大学出版社2004年版，第69页。

[16]参见郑文科：《对效力的思考》，载《行政与法》2002年第4期。

[17]参见丁邦开：《房地产法教程》，经济出版社1999年版，第130页。

[18]符启林《房地产法》，法律出版杜2004年版，第157一159页。

[19] 转引自郑贤君：《‘公共利益’的界定是一个宪法分权问题—从eminent domain的主权属性谈起》，载《法学论坛》2005年第1期。

[20] 参见姜明安：《界定“公共利益”完善法律规范》，http://aritcle.chinalawinfo.com/article/user/article dispay.asp?articleid=27508.

[21] 参见胡康生：《关于中华人民共和国物权法草案修改情况的汇报》,http://www.dffy.com/faxuejieti/ms/200510/20051022220421.htm.

[22] 参见张千帆：《“公共利益”是什么？社会功利主义的定义及其宪法上的局限性》，载《法学论坛》 2005年第1期。

[23] 刘文静：《公共利益的定义为何不好下》，载《检查日报》2004年8月25日。

[24] 参见胡锦光、王锴：《我国宪法上的“公共利益”的界定》，载《中国法学》2005年第1期。

[25] 张千帆：“公共利益”的困境与出路---美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示。《中国法学》2005年第5期。

[26] 参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法条例》，社会科学文献出版社2000年版，第191—192页。

[27] 参见陈运来：《罗马法公共利益原则及其对我国民商立法的启示》，《岳麓法学评论》第二卷，第155页。

[28] 参见刘连泰：《公共利益的解释困境及其突围》，载《文哲史》2006年第2期。

[29] 陈新民：《德国法学理论基础》，山东人民出版社2001年版，第184页。

[30] 参见宋雅芳：《试论财产征用的公共利益目的》，载《河南社会科学》2005年第l期。

[31] 黄学贤：《公共利益界定的基本要素及应用》，载《法学》2004年第10期。

[32] 张千帆：《公共利益的困境与出路》，载《中国法学》2005年第5期。

[33]丁 文：《土地征收救济机制之比较研究》，载《法学评论》2008年1期。

[34] 参见前注①,王明扬书,第374—394页。

[35] 德国基本法第14条第3款规定,征收当事人对损害赔偿额的高低有争议时可以向地方法院提起诉讼, 从而确立了法院介入土地征收的合宪性。

[36] 参见陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第479—482页。

[37] 王利明：《物权法草案中征收征用制度的完善》，载《中国法学》2005年第6期。

[38]参见周大伟：《美国土地征用和房星拆迁中的司法原则和判解》，载《北京城市规划建设》2004年第1期。

[39] 李轩:《中、法土地征用制度比较研究》，载《行政法学研究》1999年第2期。

[40]卢丽华:《加拿大土地征用制度及其借鉴》，载《中国土地》2000年第8期。

[41] 调查内容有：①土地的价值；②所有要求补偿人员的各自的权益或他认为应该享受对土地的补偿；③土地征用上的任何当事人的所有反对意见。

[42] 如新加坡的地税征收官；韩国的土地收用委员会；香港地区的地政署；台湾省的县、市主管机关有关人员。我国大陆和澳门地区则没有强调甚至缺少对此程序的要求。

[43] 佚名：《从《物权法（草案）》看中国不动产登记机构未来走向》，http://www.eduquan.com/fanwen/330/644/20070728112899.html

[44] 如日本的征收委员会；韩国的土地收用委员会；新加坡的上诉委员会以及我国香港地区的土地审裁处。

[45]如德国有过典型的例子，在德国科隆要建立大型的自来水厂，投资6亿马克，这样的项目必然会涉及到征地问题。政府在媒体上发表关于立项的意见，立刻就有人提出反对意见认为解决用水问题不必单独建自来水厂，因为可以利用邻近城市的水源是更加经济的，而政府这样的行为是不效益的赔本的，在经过讨论后把政府建立自来水厂的计划否定了。

[46]参见丁文：《土地征收救济机制之比较研究》，载《法学评论》2008年第1期

[47]参见王明扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第374—394页。

[48]参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第479—482页。

[49] 除诉讼方式外，还存在请求全部征购和买回权等救济方式。

[50]宋建平、肖杰：《行政征用制度若干问题刍议—以可持续发展与构建和谐社会为视角》，中国法院网http://www.chinacourt.org/html/article/200810/30/328019.shtml

[51] 美国宪法第5修正案规定，任何人“不经正当法律程序,不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平补偿,私有财产不得为公共所收用”。

[52] 周大伟：《美国土地征用和房屋拆迁中的司法原则和判解-----兼议中国城市房屋拆迁管理规范的改革》，载中国民商法律网。

[53] 陈新民著：《德国公法学基础理论》(下)，山东人民出版社200年版第475页。

[54] anschutz, die verfassung des deutschen reichs vom 11，august 1919, 1921，bem. 5. zu art. 153

[55] f. giese, enteignung and entschadigung fruher and heute, 1950, s. 30

[56] bverfge 24, 367, 420

[57]柳懒良干著：《公用负担法》第258页，有斐阁昭和四十七年版。

[58]今村成和著：《损失补偿制度的研究》第37页，有斐阁昭和四十三年。

[59]田中二郎著：《新版行政法》(上)第180页，有斐阁昭和三十三年；田中二郎著《公法上的损失补偿的法理》，载《行政上的损害赔偿与损失补偿》第239、 260页，酒井书店昭和二十九年；佐滕功著《日本国宪法概说》第166页，有斐阁昭和三十四年；渡边宗太郎著《全订日本国行政法要论上卷》第452页，有斐阁昭和三十年；今村成和著《损失补偿制度的研究》第74页，有斐阁昭和四十三年。

[60]完全补偿原则从所有权神圣不可侵犯的观念出发，认为不动产征收应当给予完全的补偿。不完全补偿原则从强调“所有权的社会义务性”出发，认为补偿应仅限于被征收财产的价值。相当补偿原则是指对于不动产征收补偿应采用一般情况下的完全补偿原则为主，法定特殊情况下不完全补偿原则为辅的补偿原则。在多数场合下，应给予完全补偿，但在特殊情况下(主要是存在权利滥用的情形时)，可以准许给予不完全补偿，如国家对超过法定最高面积限额的私有建筑用地进行的征收等。

[61] bverfge 41，126, 161=njw 1976, 1491，1494; bverfge 46, 268, 285=njw 1978, 1367, 1368=dvbl 1978, 53

[62]石佑启：《征收、征用与私有财产权保护》，载《法商研究》2004年第3期。

[63] olson v. united states , 292 u.s. 246 (1934).

[64] glynn s. lunney, compensation for takings: how much is just? 42 catholic university law review 721(1993)

[65] united states v. commodities trading corp，339 u.s. 121 (1950), at 123

[66] rgz 32, 350; 53, 194; 62, 268

[67] 我国现行的《城市房地产管理法》第６条规定，为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益。具体办法由国务院规定。

[68]例如，《土地管理法》第47条规定，征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前3年平均年产值的6至10倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前3年平均年产值的4至6倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前3年平均年产值的15倍。

[69] bgh njw 1981，1663; bghz 83, 61，70=njw 1986, 2421，2423

[70]高田贤造著：《新订土地收用法》，日本评论社1968年版第385页。

[71] 陈泉生：《论土地征用之补偿》，载《法律科学》，1994年第5期。

[72]cohen、chicago, 36n. e. 2d220. 224(川1941) overruling kanbberos, 9n. e. 2d 223(川1937)

[73]kimminich, aa0. s. 244

aust, jacobs, aa0. s. 257f kreft, offentlich-rechtliche ersatzleistungen, 1980, s. 52; battis, krautzberger, lohr, aa0. s. 1041f.

[74] aust, jacobs, aa0. s. 257f kreft, offentlich-rechtliche ersatzleistungen, 1980, s. 52; battis, krautzberger, lohr, aa0. s. 1041f.

[75]德国《建设法》第100条第1-3项的规定。battis, krautzberger, lohr, aa0. s. 1048

[76]德国《建设法》第101条的规定。battis, krautzberger, lohr, aa0. s. 1048

[77] 个别支付主义，是指就每个权利人算定其补偿额，按其个人分别予以补偿的方式。

[78] 代位主义，是指在征收权利错综的土地，算定各个权利人不存在的单纯所有权价格，所有人代位其他权利人总括受领各项权利的补偿额，其他权利人再行向所有人请求自己权利的补偿金的一种总括补偿方式。见小高岗著:《土地收用法》第375页，第一法规昭和五十五年版。

[79] 柳懒良十著：《公用负担法》第273页，有斐阁昭和四卜七年版；高田贤造著：《新订土地收用法》第344

页，日本评论社1968年版。