《政府法制研究》2010年第7期（总第215期）

无证经营取缔制度的法理研究

●我国目前有证经营制度的两个现实弊端：一、大量采用经济性规制，缺乏对市场负外部性问题真实有效的社会性规制；二、多部门许可，且在现有制度设计下，各种“行政服务中心”，“并联审批”制度无法实质性降低行政许可成本

●无证经营的负面影响：造成社会资源分配不公；滋生行政许可及执法环节的腐败；由于缺乏体制内监管，可能在由其提供的商品、服务的质量上不及正规经济，并产生影响交通、环境等负外部性问题。无证经营的正面影响：弥补正规经济短缺；形成隐性就业；大量无证经营的存在是市场准入政府失灵的风向标

●建议：各级立法者放弃使用“取缔”概念，代之以更规范的行政处罚及行政强制措施；严格控制并尽量减少市场准入中的经济性规制，加强社会性规制的有效性；针对弱小经济体进行特别立法，改市场准入审批制为备案制；改革、细化过程监管措施，纠正“重审批、轻监管”的执法现状

无证经营取缔制度的法理研究

王 波

无证经营取缔制度的法理研究(2010年第7期)-国际云顶yd4008

无证经营现象，以及行政执法机关对无证经营进行取缔所引发的一系列经济与社会问题已经逐渐成为中国发展过程中的热点议题。众所周知，城管与无证流动商贩之间近乎猫鼠游戏的执法现状一直是社会关注的焦点，而近来在一些城市出现的交通执法部门查处、取缔无证出租车非法营运案件中关于执法手段上的争议，更是被推到社会舆论的风口浪尖。除此之外，工商、卫生、食品药品监督等行政执法部门在取缔无照经营、无证餐饮等各种类型的无证经营行为时同样遭遇很多现实困境。无证经营取缔难，成为摆在执法机关面前不小的挑战。

简单说来，无证经营取缔难主要难在三个方面：

首先，从不同的立场与判断出发，不同的人对无证经营取缔制度本身就存在观点差异。明细这些差异，它们最起码包括国家设置经营证照作为安全阀来对经济领域进行监管是否正当？这道安全阀应该设在什么位置？其松紧程度如何？如何在经济自由与经济安全之间划定合理的界限以保障社会平衡？如何保护作为弱者的无证经营者？等等。

其次，无证经营取缔难也表现为取缔作为一种法律制度，在法律谱系中的定位难。取缔到底是什么？它是行政处罚？行政强制？还是其它类型的行政行为？取缔制度法律属性的模糊，将会直接影响乃至损害行政执法机关对无证经营进行取缔所采取一系列措施的合法性，并在根本上威胁取缔目标的最终实现。

最后，无证经营取缔难还反映在作为事实的取缔难，即无证经营现象广泛存在，很难彻底根除,下文的讨论中将把这种现象称之为“违法过剩”。我们能够看到，违法过剩深刻影响并改变着包括行政立法者在内的立法者的立法策略，具体执法者的实际行动逻辑，以及执法对象的应对姿态。我们还将看到，违法过剩带来的取缔现实困境迫使决策者转而采取了“取缔与疏导相统一”的整治方式。但是，在现有法律框架下一系列疏导策略与“有法必依、执法必严”的法律执行要求，不仅会面临难以避免的逻辑冲撞与制度矛盾，而且也很可能会因为疏导政策的内部化带来执行规则的不统一，以及执行效果上的碎化。

还需要交代的是，无证经营取缔难的问题意识将会使我们对本文中讨论无证经营取缔的范围进行必要的缩限。因为在有证经营的法律制度架构下，任何行业和市场都可能存在无证经营现象以及对无证经营进行取缔的执法要求。但其中在有些行业或市场中的无证经营只是个别现象，对这些零星存在的无证经营所采取的取缔措施也并未遭遇很大困难。我们没有把这一类无证经营取缔问题纳入本文的研究范围，而将集中讨论与“取缔难”相关的那一类无证经营取缔制度。

接下来，我们将从有证经营法律制度的逻辑与现实，无证经营现象的基本认知，关于取缔制度法律属性的争议以及无证经营取缔的现实运作四个方面进行分析，力图展现无证经营取缔难的各种原因，并尝试为缓解无证经营取缔困境提供一些讨论性的建议。

（一）从市场失灵到政府规制

经营者从事经营活动一般需首先取得相关经营证照，这是在我国法律制度框架下对经营者的基本要求。有证经营，既属于经济意义上的市场准入，也属于法律意义上的行政许可，同时还可以从管理角度上把它看成是政府规制。不过，无论是市场准入、行政许可还是政府规制，都在此指向同一个问题，即在市场失灵的现实或预期下，政府通过审批并发放经营资格的方式设置准入门槛，对市场进行约束和规范，以保护其健康发展。

市场失灵是政府采取准入性规制措施的逻辑前提。现在市场失灵几乎已经成为一个常识性概念，大家都知道市场失灵就是市场失去效率。具体说来，它是指市场中维护合乎需要的活动或停止不合需要的活动时，作为“价格”的市场制度偏离了理想化状态，导致市场对资源的配置出现低效率。一般而言，造成市场失灵主要有三种原因：即信息不对称，垄断力量的存在以及外部性问题。信息不对称是由于市场中一方不知道另一方的具体信息，从而在买卖中产生信息不对称，并最终导致市场交易的不公平或低效率。垄断是指在市场中逐渐形成的垄断者从自身利益最大化出发，有可能无顾虑地采取提高价格或其它影响买方的策略，使得买方利益受到侵害。而外部性则是指市场交易中双方的交易行为会给作为外部的第三方造成影响。如果这种外部影响是负面的并且足够严重，就会不可避免地引发一系列社会问题。

研究者特别是经济学研究虽然都认同市场运作存在失灵的可能，但是在如何解决这种失灵的问题上仍然分歧很大。争论的焦点集中于到底是应该通过市场来矫正市场失灵，还是通过政府公权力来矫正市场失灵。如我们都知道科斯就特别看中政府在界定产权上的功能，他认为只要产权清晰就能消灭市场失灵问题，不需要采取其它公权力对市场的介入和规制措施。而市场原教旨主义激进代表，当代奥地利学派经济学代表人穆雷·罗斯巴德更是认为自由市场本身能自行提供产权界定的措施，以及市场所必需的防卫和强制执行。当然，主张通过政府规制来控制和减少市场失灵的人也不在少数，甚至更为主流。这批人认为市场自身不具有完全自我纠正的能力，必须借助于市场以外的力量加以矫正。因此动用政府公权力，通过政府规制解决市场中的内生性障碍就成为政府规制支持者开出的药方。他们之间的观点差别只在于药方的种类与剂量的大小不同而已。

由于人类社会不是先有纯粹的自由市场再形成政府规制，而其实是政府与市场之间前退后进的历史演变过程，因此我们必须要看到，政府采用公权力规制市场在历史与现实中是一直存在的。政府规制市场的种类可以有多种维度上的划分。从规制方式来看，政府规制包括市场进入规制、价格规制、数量质量规制以及资源与环境规制等多种形式。但更多的研究者从规制的“特点”与“起点”把政府规制分成经济性规制(economic regulation)与社会性规制(social regulation)两大类。按照日本经济学者植草益较为权威的解释，所谓经济性规制是指在存有信息不对称和自然垄断的领域，为了防止发生资源配置低效率和确保利用者的公平利用，政府机关运用法律权限，通过许可或认可等手段，对企业的进入和退出、价格、服务的数量和质量、投资、财务等有关行为加以规制。通常说来，经济性规制主要体现在水、电、气等公用事业，以及交通运输、金融等与国计民生关系密切的领域。

除了针对信息不对称和垄断而采取的经济性规制外，政府还必须积极应对市场失灵中的外部性问题。外部性表现为社会净产值与私人净产值之间的不一致，反应在供给曲线与成本曲线上，是社会边际成本与私人边际成本之间的不一致。而负外部性，当然就是社会净产值小于私人净产值，以及社会边际成本小于私人边际成本。外部性最大的特征在于它的非市场性。这意味着外部性的影响不属于市场交易所能控制的范畴，而处于市场的“外部”，是外部因素强加在市场承受者身上。根据英国经济学家庇古的观点，对于市场中的负外部性问题，需要通过征收附加税（庇古税），实现一个附加的影响私人决策的变量，从而使私人决策的均衡点向社会决策的决策点靠近。类似于庇古税的政府措施，实际上差不多正对应于社会性规制。社会性规制所谓的“社会性”，就是表明政府对市场中的外部性问题进行公权力干预。因此我们看到，与经济性规制不同，社会性规制主要是以环境保护、保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生、防止灾害为目的，对产品和服务的质量和伴随着提供它们而产生的各种活动制定一定标准，并禁止、限制特定行为的规制。

经济性规制与社会性规制区分的关键在于经济性规制往往针对某个特定产业，而社会性规制一般并不针对特定产业，其目的在于应对外部性、信息不对称以及公共物品。比如说，国务院制定《直销管理条例》，对直销企业采取与其它企业不一样的管理措施就属于经济性规制。这种规制的主要目的是为了保障直销行业本身的健康发展，以及与直销企业具有直接关联的消费者的利益。而从事餐饮经营活动需要取得卫生许可证，从事烧烤经营活动需要通过环境评估则是比较典型的社会性规制。理由在于后者目的往往并非为了解决餐饮等行业本身的经济良性发展问题，而是为了保护作为外部的“社会”。不过，虽然经济性规制与社会性规制是大家通常所理解的政府规制中的两大类别，但两者之间其实存在一部分交集。以网吧经营许可为例，文化行政部门对网吧经营采取总量控制的方式，推进网吧连锁化、规模化、专业化与品牌化。这种规制措施既是为了互联网上网服务行业本身的发展（经济性规制），也是为了保护作为外部性的青少年健康成长以及社会文化环境（社会性规制）。

从发展历程看，经济性规制与社会性规制并不相同。经济性规制发展的比较早，而社会性规制发展的相对较晚。我们尤其值得关注的是，自上个世纪70年代以来，全球范围内开始出现了逐渐放松经济性规制，转而日益加强社会性规制的基本趋势。这样做的立场是更倾向于市场机制本身的调解能力，而目的则在于扩大市场的自主性与竞争能力，并通过社会性规制有针对性地解决市场所带来的外部性问题。

（二）有证经营与社会性规制

显而易见，有证经营制度属于政府规制中的市场进入规制。但在市场进入规制这个横断面上，我们还需要对有证经营制度进行更细致的划分。因为对于造成市场失灵的各种原因，政府的规制措施中很多都包括设置有证经营的准入门槛。在我国的法律制度中，垄断市场中的经济主体需要有证经营，完全竞争市场中的经济主体也需要有证经营。这意味着在各个市场行业中都可能存在无证经营以及无证经营取缔问题。比如非法金融机构和业务的存在以及政府对非法金融机构和业务的取缔，国务院还专门为此颁布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，这也属于无证经营取缔问题。但是我们更应该结合无证经营取缔难的具体语境去辨析，目前无证经营现象以及无证经营取缔制度所对应的有证经营，究竟是对市场失灵中垄断力量的管制，信息不对称的管制，还是对外部性的管制？进而在本文论题的题意上，有证经营主要属于经济性规制还是社会性规制？

我们在这里预先提及，并将在下一章详细讨论：作为社会热点问题与取缔困境的无证经营，主要表现为路边沿街门店的无证无照经营、流动无证商贩经营以及无证出租车营运等非法现象。其中，沿街门店的无证无照经营还可以细分为无证日杂、无证餐饮、无证网吧、无证卷烟销售等各个销售行业，并存在无证无照经营和有证无照经营等多种情形。这些无证经营的社会危害主要表现为各种健康隐患、影响环境、堵塞交通等方面。即使像无证出租车营运、无证网吧等现象涉及到对行业内部的经济性规制，但是政府在宣传其危害时也往往特别强调它们的负外部性问题（这也表明政府其实已经认识到社会性规制较之于经济性规制更具有正当性）。比如“黑车”容易造成乘客乘车的安全隐患，“黑网吧”容易导致广大青少年沉迷于网络，影响社会风气等。有鉴于此，我们在这里可以讨论性地给出结论认为，负外部性是无证经营危害最显著的表现，而有证经营制度和无证经营取缔主要属于社会性规制的范畴。

明确有证经营制度、无证经营取缔与社会性规制之间的根本联系非常重要。这种厘定不仅使我们的有证经营法律制度同全球规制的大趋势合拍，更在于它为另一项工作提供了可能，即我们可以籍此来有效审查政府设立有证经营制度是否建立在对负外部性问题很好的评估基础之上。或者说，我们设立有证经营制度是否遵循了“必要性原则”。对此，行政法学中也常称之为“比例原则”。

围绕有证经营制度，对负外部性的社会性规制，以及必要性原则或比例选择，实际上是在强调我们是否分清了市场与政府之间的界限，从而对真正的外部性问题有明确识别。有人总结，改革开放之后的中国政府对市场的认识经历了三个阶段。从市场是社会主义计划经济补充的“补充论”，到计划经济与市场调节相结合的“结合论”，再到市场在社会主义国家宏观调控下对市场资源配置起基础作用的“基础论”。[10]目前基础论被普遍认同表明大家在这样一个立场性观点上的一致，即凡是能够由市场自行解决的，政府不应该再通过行政手段进行干预。同时，这种观点也反应在人们对《行政许可法》的期许与反思上。很多关心中国行政许可法制发展的人，特别是相关法学、经济学研究者大都认为《行政许可法》应该严格控制行政许可的范围与法律位阶，把属于市场的还给市场，只对市场不能解决的问题作出社会性规制，以及在极为必要的情形下对某些行业采取经济性规制措施。

（三）有证经营制度的现实主义理论批判

虽然《行政许可法》从立法角度完成了对市场与政府之间楚河汉界的划定，但是对政府规制的公共利益理论（the public interest theory of regulation）的反身性思考让不少研究者们发现，政府规制社会的理由必须建立在很多前提性假定成立的基础之上。这些假定包括政府规制市场的公权力必须是无私的，公权力的唯一目的就是为了提高资源分配效力，促进社会福利。但是，这些假定还仅仅是理想状态，美国经济学者首先从政治游说与政府规制的关系看到政府规制的现实“异质性”。随后斯蒂格勒等人逐渐发展出了政府规制的俘虏理论（capture theory of regulation）。斯蒂格勒在其发表于1971年的名篇《经济规制理论》中指出，规制措施往往是被规制行业主导者积极追求的结果。行业的主导者为了实现自身利益最大化，运用各种资源与同样追求自身利益最大化的政策决定者交易，并最终控制着政府规制机构与规制的具体行为。波斯纳法官的经验分析也佐证了这一点。他发现19世纪80年代后期政府对铁路、电信市场的规制并非因为市场中原本存在自然垄断或负外部性，而是铁路和电信市场的行业主导者要求并策动政府对市场进行规制。

企业之所以能俘虏政府，原因一方面在于政府规制者也是经济人，他们的直接目标往往是追求收入最大化，因此企业相对比较容易与政府规制者之间形成“游说性腐败”。另一方面，奥尔森关于集体行动的基本逻辑也向我们展示了作为小利益集团的企业往往比作为大利益集团的消费者群体更具有组织性，因此常常更容易获得针对政府的实际政策影响。[14]

政府规制的俘虏理论与政府规制的公共利益理论是目前规制研究中最主要的两种对立理论，但是这两种理论并不能涵盖规制研究的全部内涵。其实，我们毋宁把俘虏理论看成是对政府规制进行现实主义理论批判的一个例案，换句话说政府规制的俘虏理论只是运用经济学分析政府公权力异质性的一个角度。我们还应该看到，俘虏理论更多的具有自由主义经济市场的背景。因为在这些市场区域中，企业的主导能力较强，导致了企业可以去有效的游说、俘虏政府。而在另外一些自由主义市场经济并不发达的区域，也有可能存在政府主导性较高，去俘虏企业，乃至俘虏市场的情形。

除了政府与企业之间相互俘虏的可能之外，还有一些因素也会造成规制结果偏离规制目标。比如类似欧克肖特意义上的理性主义政治，会让规制政策制定者趋于追求完美的法律计划，从而扩大政策制定与政策执行之间的裂痕与冲突。实际上，这种政治上的理性主义在我国政策法律制定上表现得尤为明显。而因为代理成本的存在所导致的政府规制措施在科层传递过程中的耗散，也会造成规制的实效不佳。所有这些理论，这些对政府规制的现实主义批判，都从不同的角度警示我们政府规制并不总是大公无私，精确完美。政府规制始终需要有力的限制和有效的监督。

（四）我国目前有证经营制度的几个现实特征

带着政府规制的基本逻辑，以及理论家们对政府行为的现实主义批判，我们来审视在目前无证经营取缔难的特殊语境下，国内有证经营的制度实践与现实特征。我们将选择三个比较重要的特征进行讨论。

1.多部门许可，周期长

目前国内大部分经营行为都需要多个行政许可部门的许可，而且各个行政许可之间往往存在严格的逻辑先后关系。以办理餐饮经营项目为例，申请人需要首先到工商机关查名，然后根据确定的经营名称去卫生部门办理卫生许可证，再向环境部门申请环境审批。作为通过环境审批的必要条件，申请人还须委托第三方环评企业对经营场所作出评估并出具环评报告。环评通过之后，再申请消防部门的审批，最后去工商机关申领营业执照，以及到税务部门申领税务登记证。但这些还只是最基本的流程，根据世界银行《2008全球营商环境报告》的调查结果显示，2008年中国内地一个企业平均需要完成14个步骤，花费4－8周时间才能完成合法开业条件。由于很多申请人不了解规则细节，一个程序有可能会往返数次。于是不少人转而选择付费给提供工商代理服务的中介机构去办理一整套手续。当然，开办企业的成本也随之上升。据世界银行统计，2008年中国开办企业便利程度的综合指数在全球所有国家中排名135位。

我们还可以关注一些国外研究者所做的国别实证研究。在发展经济学著作《另一条道路》中，秘鲁经济学家索托带领调查小组证实在秘鲁建立一个小型企业需花费289天的时间，才能在行政审批程序上面完成规定的11项要求。这将近10个月的时间里，花在审批上的成本为194.40美元，但时间空耗所损失的纯收入大约是1036.60美元。审批与空耗总成本达到秘鲁市民月最低生活工资的32倍。在这种情况下，大批经营者从成本考虑选择了无证经营，并导致秘鲁地下经济的日益繁荣。长期为世界银行服务的经济学家西蒙·德加科沃（simeon djankov）等人也搜集了85个国家新开办企业进入规制的资料，并进行了跟踪研究。他们发现国与国之间在规制新企业进入方面差别非常大，新开办的企业所需办理的手续数，从最少的2道到最多的21道，而全球平均值为10道左右。在莫桑比克，开办新企业至少要用149个工作日，付费256美元，办理19道手续。这些成本占到其人均国民生产总值的116%。而在加拿大，只要2个工作日，付费280美元，成本约占人均国民生产总值的1.4％。更为重要的是，德加科沃等人的经验研究还总结出了一些非常值得我们关注的结论。这些结论包括：市场进入规制越严格的国家，无证经营比重越高，社会腐败也往往越严重，但有证经营者提供的商品质量却并非越好，同时也无助于保障工人安全和减少环境污染。而相对来说，越是民主的国家，市场进入规制越宽松。

为了尽可能改变现状，适应市场经济发展的需要，中国各地方政府采取了一系列不同的措施，以在现有法律制度框架内缩减行政许可程序与成本。如众所周知的，针对一项经营活动常需要办理多个行政许可的现实情形，很多地方设立了行政审批大厅，让各个许可部门集中办公。还有的地方政府推行企业登记信息的一次性录入制度，或称“一表制”。当事人申请经营资格时只需向一个行政许可部门（通常是工商机关）提交所有材料，由该行政许可部门限时转发给其它许可部门，企业不再向其它行政许可部门提交任何材料。除此以外，也有的地区创设“并联审批”制度，即在统一办公的行政中心设立协调分派员一职，由他们把申请经营资格的材料统一收取之后分派给各个部门，各审批部门同时进行审核，最后的批准文件和证书由综合窗口交给申请人。[20]

虽然各地政府在市场准入方面进行了多种制度创新，并确实在一定程度上提高了行政效率，但是这些改革措施并没有让大家感到非常满意。研究者普遍质疑，在没有根本改善现有市场准入法律制度的前提下，行政审批大厅、“一表制”、“并联审批”等改革措施很难从根本上改变行政绩效。[21]更有学者非常精当的指出，这些联合许可制度之所以能够运行良好，或者之所以能在某些地区运行良好，大都是地方政府强力推进和协调部门的强力协调的结果。一旦这些强力推进与协调没有持续跟进，联合许可制度就很可能会疲软乃至搁浅。[22]

2.实质化的经济性规制

我们知道，《行政许可法》并没有明文区分一般行政许可与特许。据《行政许可法》的立法者解释，这么安排的原因是目前的行政审批制度尚在建构中，对于一般行政许可与特许的划分存在很多争议，科学划分的客观条件和主观条件都不具备。[23]不过，虽然没有明确使用特许这个概念，但《行政许可法》在法条上还是体现了特许的内容。大家普遍认为，《行政许可法》第十二条第二款“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等需要赋予特定权利的事项”的规定就是特许。

根据上文对经济性规制与社会性规制的讨论，特许主要属于经济性规制应当是没有疑问的。但是《行政许可法》并没有用列举或目录的形式确定哪些具体情形需要特许，并需要进行经济性规制。因此我们看到在现实中，除了城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等属于市政公用事业可以实行特许之外，对于其它许多行业也实施了实质化的特许审批方式，最起码是与一般行政许可存在明显差别的经济性许可规制。我们以下面两个行业为例进行初步讨论。

（1）网吧经营许可

网吧经营许可在最近十余年经历了一系列政策法规变化、调整的过程。网吧作为一种经营形态在出现初期，国家并未对其采取较之普通许可更为严格的许可措施。但在2002年之后，情况发生了变化。国务院于2002年制定了《互联网上网服务营业场所管理条例》，其中第四条规定，县级以上人民政府的文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批。这意味着获取网吧营业执照要通过文化行政部门的前置许可。据此，2003年文化部出台了《关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》。该《通知》结合2002年国务院体改委、国家经贸委制定的《关于促进连锁经营发展的若干意见》，提出各地文化行政部门对于互联网上网服务经营单位要“从严审批、从严管理、从严控制总量”，“通过促进和规范互联网上网服务营业场所连锁经营，力争让规模化、连锁化、主体化、品牌化的网吧等互联网上网服务营业场所逐步占据市场主流”。2007年，文化部联合其他部委制定了《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》，对网吧经营的相关问题作出进一步规定。2008年文化部又与国家工商总局和公安部一道出台了《关于网吧管理工作有关问题的通知》，授权各省级文化行政部门自行制定本辖区网吧总量布局规划的实施情况和规划方案。这些规定使得网吧经营许可变成了不折不扣的特许经营模式。不仅如此，由于国家文化部把审批政策制定权下方给各省级文化行政部门，从而使得各地文化行政部门在规定网吧经营许可方面的政策日益地方化和“碎化”。比如经营网吧电脑数量在各地大都规定了不得少于40台、80台、120台等，以及网吧营业用房面积不得低于50平米、100平米等不等要求。与此同时，网络文化经营许可证，即俗称“网吧证”也大都处于严格控制状态。并且根据具体情势在某些地区某些时段，网络文化经营许可证常常处于不受理的停办状态。网吧经营许可的倏忽不定导致网吧许可证二手市场的出现，而由于总量控制，数量有限，网吧许可证实际价格不断飚升，在很多地区的二手市场卖到几十万元，甚至更高。

赵鹏在《行政许可的演化与异化——以网吧行业为个案的分析》一文中，对因网吧行业采取的经济性规制措施带来的异化进行了细致分析。[24]他发现政府严格管控网吧的显在目标是预图控制不良信息传播，以及防止未成年人迷恋网络。但是，政府所采取的一系列规制措施，包括总量控制和规模、布局等要求并不能和规制目标构成逻辑或现实的对应关系。“我们既看不出为什么大网吧比小网吧的运营能力更强，也看不出为什么大网吧比小网吧能更好的保护未成年人和防止有害信息的传播。”在政府规制错位的情况下，结果往往适得其反。即因为政府实施了特许经营制度，导致特许加盟费不断提高，加之政府对网吧经营规模和电脑数量等方面的要求，网吧经营者的经济成本不断增加。为了转嫁成本，经营者很可能会采取超时经营、容纳未成年人等方式，从而让规制目标与规制结果彻底背离。同时，由于特许经营的限制，也使得不少网吧经营者转而采取小规模的无证经营方式，进而造成更多的安全隐患。

赵鹏还特别提醒我们注意，在这样一种奇特的网吧特许经营模式下，最大的直接受益者是获得垄断地位的相关企业。这些企业仅凭牌照便可赚取高额的加盟费和管理费。如果我们同时考虑到政府规制的俘虏理论在现实社会中存在的可能性，就不能不怀疑这种特许模式中是否会存在政府主管部门与相关企业之间相互“俘虏”的种种可能。

（2）出租车营运许可

我们再来看看政府对出租车营运行业的规制。

规范出租车营运市场的最主要法律文件是建设部、公安部于1998年颁布的《城市出租汽车管理办法》。根据该《办法》的基本精神，国内出租车行业确认了租价管制和总量控制的原则和方式。即在价格上实行统一定价，在市场进入上实行特许经营。

有研究者总结了目前国内出租车主要存在的三种具体经营模式，它们包括承包经营模式、个体经营模式和公司经营模式。承包经营模式是产权与经营权相分离，出租车公司从政府部门获得经营权，司机购车，承担运营费用，并按月上缴管理费。典型代表是北京市的出租车业。个体经营模式是产权与经营权统一交给个体经营。个体经营者在拥有车辆产权的基础上，直接从政府处获得经营权并自主经营。典型代表是温州市的出租车业。公司经营模式是产权和经营权统一由公司经营。具体的出租车司机属于公司员工，公司与司机是劳动合同关系。典型代表是上海市的出租车业。[25]

上述三种经营模式虽然各不相同，但都是在政府严格控制出租车运营价格和运营许可的基本前提下进行的，因此还很难判断它们之间的优劣。有人认为我国目前出租车行业最适合个体经营，[26]因为温州模式对于出租车经营者来说似乎自由度最高。但是温州所采取的个体经营模式其实同样存在很多现实困境。如经营主体过多，导致培训、管理难以到位等缺点。不仅如此，由于经营许可证的权利人多为个体，他们没有公司运行稳定，导致了许可证的二手交易市场特别活跃。基于同样的原因，转包现象也比较严重。承包人层层盘剥，底层司机压力非常大。[27]

与文化行政部门对互联网上网服务行业的规制一样，政府相关部门对出租车行业进行规制的显在目标也是为了保护出租车市场的健康发展，遏制行业无序竞争。在特许经营的法律制度安排下，同样与网吧的经营申请相似，大量的出租车经营申请人无法自由或低成本的进入行业市场，并因总量恒定出现了牌照溢价现象。但是与网吧经营不相同的另一方面则是，出租车运输具有流动性和私密性的特征，对其进行监管相对较为困难。这使得在市场进入的高门槛面前，大量的无证出租车不断涌现，黑车们通过较之有证出租车相对低廉的营运价格占据了出租车运输的部分市场。

无证出租车的大量存在令出租车营运行业比互联网上网服务行业更醒目地证明了政府规制的政策失灵。很多研究者认为，正是由于政府对出租车总量控制与价格控制的手段违背了市场供求关系，才导致了黑车的出现。只要乘客对正规出租车之外的超额需求仍然存在，黑车现象就很难因为执法机构的严厉打击而彻底消失。[28]对此，政府相关执法部门一方面着力打击各种无证出租车非法营运，另一方面通过推出了社区巴士等替代性交通工具，用于重要交通枢纽之间，以及与大型超市、居民区之间的运输衔接，来试图挤压黑车运输市场。[29]但是也有不少研究者认为矫正出租车行业政府失灵的根本举措并非于此，而在于放宽对出租车的数量控制和价格控制，变黑车为合法运营车辆。

（3）小结

以上就是国内互联网上网服务行业和出租车营运行业两个政府规制的行业个案。我们发现政府都对它们实施了诸如总量控制、规模要求、价格控制等市场进入限制，其中总量控制是它们的共同点，也是政府规制措施的关键。实际上除了这两个行业外，娱乐、烟草销售、休闲服务、餐饮等很多行业也都存在类似的市场进入限制。一方面，我们从相关规范性法律文件就能管中窥豹。如国务院于2006年颁布的《娱乐场所管理条例》第八条规定：“娱乐场所的使用面积，不得低于国务院文化主管部门规定的最低标准；设立含有电子游戏机的游艺娱乐场所，应当符合国务院文化主管部门关于总量和布局的要求。”《上海市烟草专卖局烟草专卖许可证管理办法》第六条规定，“本市核发烟草专卖许可证，贯彻"合理布局、满足消费、总量控制"的原则。”另一方面，与这些行业在政府规制措施上存在明确法律文件规定不同，还有不少行业的类似规制却隐藏在不同级别的政策乃至具体工作要求上。相对而言，后者的公开度更低，稳定性也不强。具体的行政许可单位可能会根据一时的政策乃至领导要求就决定某段时间内是否给予申请人行政许可，或者对行政许可提出其它限制性条件。

从上述规制的具体要求来看，政府对各个行业经营许可的限制并不一定都能归入特许之列。但是，这些行政许可的现实规定又明显不同于一般许可。因为根据《行政许可法》对一般许可的规定，只要经营申请符合要求即获得许可，应当不存在总量控制等其它限制的问题。我们注意到，《行政许可法》第五十七条有这样的规定，即“有数量限制的行政许可，两个或两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”这是《行政许可法》中唯一一次提到“有数量限制的行政许可”的概念。但是大家普遍认为，这里的“有数量限制的行政许可”主要指称商标、专利等排他性许可，出口配额许可等。它与本文讨论的总量控制规制措施属于不同的论域。那么，政府为什么要对诸多行业的行政许可进行总量控制呢？

从政府给出的显性目标来看，政府实行总量控制等一系列实质化的经济性规制措施的目的在于保护相关行业健康发展，防止出现市场失灵。但是从常理来说，总量控制一般用在应对外部性问题上，比如环境保护。我们能看到目前围绕环境保护的大部分议题基本上都是采取总量控制以及总量控制之下的有偿交易。但是对于经济市场内部，制定总量控制是否合理？又会产生什么样的影响呢？

我们认为，政府对诸多行业实行实质化的经济性规制，既有可能是政府职能部门与相关企业的相互“俘虏”，从而获得部门利益，也有可能如有些研究者所认为的那样，是出于计划经济时期的惯性和本能。或者，两个原因兼而有之。其结果是，实施实质化的经济性规制导致了行政许可牌照产生溢价现象，并且阻碍了许多经营申请人进入合法市场。换句话说，实质化的经济性规制很可能“制造”了无证经营现象，并与规制显性目标背道而驰。

3.房屋属性的限制

对房屋属性的要求虽然不属于行政许可本身，但却是有固定经营场所经营行为行政许可的必要条件。各地方性法规、规章往往区分了居住用房与非居住用房，并把经营场所控制在非居住用房之中。以上海市为例，2003年上海市人大常委会修订通过的《上海市城市规划条例》第五十条规定“建筑物的使用应当符合建设工程规划许可证核准的使用性质。需要变更建筑物使用性质的，必须报原审批的市或者区、县规划管理部门批准。”2004年施行的《上海市住宅物业管理规定》第二十八条则规定“业主、使用人应当按照规划管理部门批准或者房地产权证书载明的用途使用物业，不得擅自改变物业使用性质。”这表明经营场所只能设在非居住用房中，如果想改变房屋性质，即“居改非”，必须得到规划管理部门的批准。那么，在什么情况下“居改非”才能获得规划管理部门的批准？2002年上海市房地局、物价局联合出台的《上海市关于居住房屋改变使用性质若干问题的通知》规定，业主和使用人申请“居改非”必须符合八个条件，它们包括1）属于沿街底层住宅；2）符合城市规划要求；3）符合房屋使用安全；4）不造成居住使用苦难；5）不影响相邻房屋使用；6）不影响文物和优秀近代建筑保护；7）相邻业主、使用人以及业主委员会的书面同意证明；其中，改作经营餐应和娱乐业的，须提交该幢房屋全体业主或使用人的书面同意证明；改作其他用途的，须提交相邻的上、左、右业主或使用人的书面同意证明；8）承租人要求改变住宅使用性质的，已征得出租人书面同意证明。

政府之所以要区分居住用房和非居住用房，是因为 “居改非”常常伴随许多现实弊端。未经许可的“居改非”不仅一定程度上破坏了城市规划，更重要的是它会对周围居民正常生活以及环境问题带来很多负面影响。但是从上海市房地局、物价局出台的《上海市关于居住房屋改变使用性质若干问题的通知》来看，政府对“居改非”现象还是采取了区别对待的原则。即商品房楼宇住宅的“居改非”一律禁止，而沿街底层住宅的“居改非”则可以酌情批准。这种规定的出发点主要在于在防止居住用房商业化的同时，适当照顾居民区日常生活的基本需求，因此《通知》为沿街底层住宅通向合法经营之路开了一个小口子。

不过据我们的初步调查，在实际执行过程中沿街底层住宅能够获得“居改非”审批通过的机会依然非常小。房地部门可能会从城市总体规划角度出发，对一些区域进行整体性的“居改非”，如上海市泰康路“田子坊”的整体改造，但一般不太可能批准个别经营申请人提出的“居改非”申请，即便申请人能够提供周围居民同意的证明。政府严格控制“居改非”申请的原因应该与“居改非”过程中利益格局的改变有关。因为在目前的规划体制下，居住用房与非居住用房的价格与收益均存在较大差别，房地部门可能会因此认为，如果政府部门推行“居改非”的法定化，会导致相关房屋市场的混乱与利益格局的重新洗牌。

但是，尽管政府从法律文件上，以及具体审批执行上对“居改非”进行了限制，但未经许可的“居改非”现象依然大量存在。从房屋性质来看，它们大致可以分成两种。一种是商品房楼宇中的“居改非”经营，一种是沿街底层住宅的“居改非”经营。这两种未经许可的“居改非”经营各有其特点。一般而言，在商品房住宅楼宇中的“居改非”大都出于节省经营成本的考虑。其经营内容包括商务办公、加工生产、休闲娱乐、教育培训等多种形式。这些“居改非”经营既有可能是完全没有办理各种经营行政许可的无证经营，也有可能是在经济园区注册的“异地经营”。而沿街底层住宅未经许可的“居改非”经营现象，则有可能出于节约经营成本的考虑，也有可能是满足居民区日常生活的自然需求。后者所从事的主要是与居民生活息息相关的商品销售与服务。而且，这一类未经许可的“居改非”经营基本上都是无证经营。

据我们对上海市杨浦区的调查，在该区有固定经营场所的无证经营中，约有一半以上属于房屋属性不符合经营许可要求。它们不仅包括大量未经许可的“居改非”用房，还包括违章建筑、临时建筑、待动迁房屋、军队房屋以及农民宅基地等。以及多个铺面共用一个门牌号码，从而导致各个铺面无法同时办理经营许可的情形。

应该看到，对于具备一定经济实力的经营者来说，购置或者租赁商业用房只是从事经营活动的基本前提。行政许可部门对房屋属性的前提性要求并未对他们构成市场进入的实质障碍。但是，对于另一些规模较小、实力较弱的经营者来说，房屋属性则往往成为困扰他们成功申请经营许可的大问题。

（五）讨论与结论

本部分内容梳理了政府使用规制的基本逻辑以及规制在我国制度现实中的具体演绎。我们经分析认为，作为政府规制手段的有证经营设置和无证经营取缔，多数是应对因负外部性带来的市场失灵，因此它们也主要是一种社会性规制，或者在显性理由上属于社会性规制。

但是，我们却要在判断市场失灵的标准和对策上稍作停顿。并非市场一出现问题就应归结为市场失灵，甚至在市场尚未出现问题时就预言市场失灵。市场中存在的问题既有可能是因为市场失灵造成的，也有可能是因为市场还未充分发育造成的。有研究者就认为目前我国同时面临由于市场制度不完善所产生的市场失灵和市场功能缺陷所带来的市场失灵，因此政府规制既要有利于促进经济发展，又必须克服市场内在缺陷。[34]而张维迎更是尖锐地指出我国目前的政府规制与其说是为了解决市场失灵，不如说是为了消灭市场。在他看来，现有的规制源自计划经济时期的惯性和本能。从西方发达国家对市场发展的认识轨迹来看，它们也经历了从对自由市场经济的肯定到经济危机与市场失灵，再到政府干预以及政府失灵，最后是对市场经济的重新肯定以及对政府作用的重新评估。因此，目前中国政府对市场准入方面采取的各种较为严格的规定，也可能会，甚至已经导致政府失灵情形的出现。这使得市场失灵和政府失灵交织在一起，二者相互强化，加剧了中国社会转型过程中各种问题的复杂性与严重程度。

具体到有证经营的制度安排来看，目前执行的多部门许可，对各行业实质化的经济性规制以及对房屋属性等条件的硬性要求，虽然显性目的在于维护行业健康发展，但却很可能阻止了部分经营者成功进入合法、正规的市场。进一步看，政府经济性规制的具体要求，以及在多部门许可上所进行的各种改进措施，对大型经营体与小型经营体会出现截然不同的影响。大型经济体可能会因为政府规制的一些具体措施而受益——比如政府规定某些行业需要做大做强，走规模化经营等，使得行业中出现法定垄断；或者面对多部门许可、房屋属性的要求只是增加了一些市场进入成本。而很多小型经济体却很可能会因为这些政府规制措施被挡在合法市场的门外。

不仅如此，政府在进行各种市场进入规制时所依据的法律文件往往位阶太低，甚至没有上位法的依据。哪怕是公用事业特许行业也存在这个问题。《行政许可法》明确规定部门规章不得设立行政许可，但现在各行业的审批措施大都由各政府规章予以规定。而且，政府规章还常把具体审批要求不断下放，使得各省、市，乃至县级行政主管部门可以自行制定不同的行政许可要求，从而导致了许可规则的地方化与碎化。除此之外，政府对各行业的实质化经济性规制往往都采取了总量控制的规定。这些规定不仅在《行政许可法》找不到依据，同时也很可能让中国新生不久的行政许可法律制度逐渐沦为行政特许法律制度。

我们认为，政府在对市场进行规制，预防或消除市场失灵时，可能把过多的精力和资源放在了对市场准入的监管上，而相当程度上忽视了对进入市场之后的规制措施。《行政许可法》第十三条第（四）项规定：“行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的”，“可以不设行政许可”。因此，政府或许应该把部分精力转移到对经营主体的事后监督上，避免过分地“重审批，轻监管”。正本清源地看，政府采取有证经营的法制设计主要是为了解决市场失灵中的负外部性问题，但经济学理论告诉我们负外部性并不能，或者主要不能通过市场准入的限制一劳永逸地解决，而需要在市场交易的过程中进行不断规制。当然，“重审批、轻监管”之所以常常成为行政部门的工作积习，是因为对经济主体的事后监管比事前审批要花费更多的执法资源，其收效也没有审批来得直接与明显。但是，扭转这种工作方式，让执法机关与执法者投入更多的精力与耐心到过程监管当中去，却正是我们应该督促执法机关与执法者做到的。

（一）无证经营概况

应当说无证经营现象同有证经营制度同样长久，且不仅如此，商贩以及流动商贩所从事的更是一项极为古老的职业。《周礼·地官》中关于“夕市，夕时而市，贩夫贩妇为主”的记载，《史记·魏公子列传》中“引车卖浆”的典故，以及清代小说《孽海花》第十八回提到的“贩夫走卒”，均指称的是各个时期的商贩以及流动商贩。

常有人把无证经营划分为“坐商”和“流商”，前者是有固定经营铺面的无证经营者，后者是露天设摊，并存在一定流动性的无证经营者。当然，由于经营者大都会追求经营的稳定性，因此即便是流商，一般也有相对固定的经营摊位。坐商、流商的区分往往是为了在现行执法体系下区分各执法单位的职责范围，所谓“坐商归店，流商归摊”，工商、卫生、食品药品监督等执法部门与城市管理综合执法部门分别领取了对坐商和流商的执法权。而在坐商与流商之外，还存在需要走街串巷的另一种形态的经营行为，如拾荒、废品收购，以及现在引起社会广泛关注的出租车非法营运等。针对后一种类，我们可以把它们称之为“行商”。

前文已经多次介绍，虽然任何未经许可的经营行为都属于无证经营，但是结合无证经营取缔难的特殊论域，作为一种集中社会现象的无证经营还是有着比较清晰的范围。它们主要包括日用品销售、小餐饮、休闲娱乐、运输等经营形态，其特征在于和民众日常生活息息相关。也正是因为这些无证经营一定程度上满足了民众的生活需求，具有存在的“必然性”，才导致执法机关的取缔行为变得比较困难。

（二）无证经营的数量

对无证经营数量和产能进行恰当的评估非常重要，它们是政府制定并改进规制措施的关键依据。而这也是相关研究者，特别是统计学研究者重点关注的领域。统计学研究者常常把无证经营归入“地下经济”的范畴。这个由意大利经济学家吉奥泽（giorglo fua）在1977年首次提出来的概念主要指称包括无证经营在内的各种未被统计的经济形态，以及与这些“灰色经济”并列的，被法律绝对禁止的“黑色经济”。地下经济是现实社会中不可忽视的重要经济形态。据介绍，以20世纪末为时间节点，比利时、意大利、西班牙的各种的地下经济占国民生产总值（gnp）达五分之一左右，而即便像德国这样高度发达的资本主义经济社会，地下经济也占gnp的七分之一。俄罗斯的情况就更为夸张，地下经济与正规经济旗鼓相当，约占整个国家gnp的半壁江山。

统计地下经济比重的方式一般包括样本调查以及运用宏观经济指标进行测算。作为比较主流的计算方式，后者还可细分为国民收入指数差异统计、官方劳动力和实际劳动力差异统计、现金比率法、货币交易法以及物量投入法等。[40]根据一些统计学专家的测算，1997年，地下经济约占我国当年国内生产总值(gdp)的15.7％。[41]这个数值也得到另外一些统计学者的统计支持，同样据后者的跟踪研究，到了2004年，中国地下经济约占当年gdp的35％。[42]

但是，这些数据只反映出作为总体的地下经济，并没有把无证经营的数值单独列出来。因此我们还需要通过其它一些渠道来了解无证经营的数量。作为可能的方式之一，我们可以运用样本调查，来首选确定无证经营在所有地下经济中的比重，然后结合地下经济总量求得无证经营的经济总量。除此之外，政府很多时候依靠基层执法者的网格化清查来获得某一区域无证经营的数量与其它基本情况。但是我们也要提醒这种测算方式的基本困境，即在现实中由于基层执法者上报无证经营户数往往会面临将其取缔的后续任务，而取缔却又会遭遇很多现实困境，因此，一般基层执法者都会怠于上报实际经营户数。进而导致政府通过科层渠道获取的无证经营数量与实际数量差距较大。

政府官员有时候也意识到这个问题，并因此对无证经营的具体数量感到无奈。如北京一位交通局的官员在接收采访时曾说：“黑出租车就像大海里游来游去的鱼，在北京市城郊的大街小巷穿行往来，数也数不清。”而据北京运输管理部门的统计，2006年北京市黑车数量约有6万至7万辆，正规出租车数量则在6.6万辆，两者基本持平。在目前未经调查与统计的情况下，我们无法准确得知其它各个行业在不同地区中无证经营占总体经济量的比例，但是如果考虑到无证经营一般都是地下经济的主要组成部分，因此可以想象，这个比重一定不低。无证经营大规模的存在会对执法机关的执法现实产生很大的影响，我们会在本文第四部分详细讨论这个问题。

（三）无证经营的影响

无证经营的影响可以从正负两方面来具体分析。从无证经营的负面影响来看，主要包括下述四个方面:

第一，无证经营由于缺乏市场准入审核以及后续正常监管，有可能会出现产品质量缺陷，无法达到正规经济所提供的商品与服务所能达到的标准。同时，由于部门无证经营的地下性，在消费者受到侵害后投诉、追偿也可能会比较困难。这一点是政府在查处取缔无证经营时常常出具的一项正当化理由。我们认为，从逻辑上看无证经营确有可能带来这种负面影响，但是如果想充分证明无证经营的产品和服务比有证经营的产品和服务质量更差还需要另外两个前提的支撑。一是政府相关执法部门对有证经营行为进行了严格的监督管理，即通过一整套制度措施保障了其产品及服务的质量。而无证经营由于缺乏这套制度约束因此会带来产品及服务的隐患。另一个前提是无证经营没有被放置在充分竞争的市场中，而处于非常隐蔽的“地下状态”。因为当无证经营也处于充分竞争的市场时，市场竞汰机制会促使无证经营者采取保障产品质量的积极行为。这方面最典型的例子就是网上交易。在如“淘宝网”这样的大型网上交易平台中，绝大部分商家都属于无证经营。但因为这是一个充分竞争的网络市场，因此我们看到虽然是无证经营，但商家的诚信度却非常高，提供的产品和服务也比较有保障。

第二，由于缺乏必要的审核许可，以及监管和规划，导致无证经营存在很多负外部性问题。比如黑车、无证流动商贩的占道经营，未经许可的“居改非”经营影响周围居民日常生活，以及其它破坏环境等问题。

第三，无证经营会导致社会资源的分配不公。考虑到政府设置市场准入许可需要花费一定的成本，甚至成本不菲，当购买了政府许可的正规经营者与未经许可的无证经营者出于同业竞争时，会导致竞争上的不公平。实际上这是目前执法机关查处取缔无证经营一个重要的外在压力源（另一个重要的外在压力源是周围居民）。举个例子，目前上海市工商系统在接收到投诉、举报人对各种无证、无照经营的投诉、举报时，很大一部分是临近有证、有照经营者的检举。它们和无证经营场所周围居民的投诉、举报一起，成为无证经营投诉、举报的主要群体。

第四，无证经营还会滋生腐败。

除了上述无证经营可能带来的负面作用外，不少人，特别是相关研究者也看到无证经营所带来的一些正面社会效果。特别是在区分了“抗争型”的无证经营与“投机型”的无证经营之后，更能发现前者的积极效应。所谓抗争型无证经营是指现有的法律制度不能满足经营者从事正常交易的需要，即制度上的供给不相称。部分经营者因此被迫转入地下，以图在与现行制度的抗争中保全自己。与抗争型无证经营不同，投机型无证经营并非被迫潜入地下，而是因为有机可乘，通过规避成本追求利益最大化。无证经营，尤其是其中抗争型无证经营的正面作用体现在以下三个方面。

首先，它们弥补了正规市场短缺的商品与服务，活跃了流通市场。无证经营者通过市场机制调节使其自身供给与民众的需求紧密关联起来，一定程度上促成了现实市场上的供需平衡。

其次，无证经营消化了部分失业群体，缓解了社会就业压力。并且，无证经营对社会就业的吸纳能力是与其自身的经济总量成正比的。据有研究者援引的劳动保障部1999年针对北京、辽宁、南京等省市的抽样调查，下岗职工中约有30％左右存在隐性就业，个别地区达到60％到70％。[45]

最后，无证经营的存在还是一个风向标，其醒目地提请政策制定者注意政府规制改进的方向，从而努力推动社会经济制度的完善。

（四）无证经营的原因

在本文第二部分我们对国内有证经营具体法律制度进行了初步的介绍分析，其间已经讨论了无证经营在政府规制措施方面的原因。从几个比较显著的现实特征来看，即由于政府执行了多部门许可、对一些行业实施经济性规制，以及房屋属性等方面的条件限制，增加了经营者进入合法市场的成本，甚至完全阻碍了一些小型经营者进入合法市场。为此部分经营者转而被迫采取无证经营的方式，形成抗争性的无证经营。在很多人的眼中，这是导致无证经营的制度性原因，也是根本原因。换句话说，如果政府改变规制措施，开放市场，就可以比较彻底的解决无证经营问题。 我们同意这种观点，即我们认同法律制度限制是造成无证经营广泛存在以及无证经营取缔难的主要原因，但是另一些更为背景化的社会原因，以及无证经营者自身的相关情况也值得我们关注。

无证经营的广泛出现是与中国改革开放以来城市化进程联系在一起的。自上个世纪80年代以来，中国城市化的脚步不断加快。城市化率从1980年的19.39％攀升到1992年的27.46％，至2004年已达到41.76％。一方面城市化使得大量农村人口流入城市，另一方面由于城市发展的“集聚效应”，其它地区的人也不断涌入各大中型城市。城市人口的增多造成了巨大的就业压力，而城市本身的就业人口也在社会转型的过程中调整变化。特别是随着国有企业改革和所有制结构的变迁，大量城市国企职工下岗、失业。外来人口与城市本身的失业人口持续增加，导致了城市失业率的上升。大量的失业人口和待就业人口需要转移，以及被消化。在这种情况下，只要政府对市场准入采取一定的规制并且存在准入成本，就肯定会存在部分失业人口或待就业人口流入非正规经济领域，从事或者协助从事各种无证经营活动。我们在调查中还发现，有一些执法者认为最近几年城市中的无证经营出现的迅猛增长趋势，与2003年中国政府废止收容审查制度有关。我们认为这种因果关系在逻辑上是可能存在的，并有待进行进一步的数据检验。

除了政府政策方面的原因，以及城市化与人口流动的社会原因之外，无证经营者自身也会形成针对有证经营法律制度的稳定性观念，从而影响他们是否决定从事无证经营。从逻辑上说，经营者不办理经营许可，从事无证经营既有客观原因，也有主观原因。但据我们在具体执法过程中询问无证经营者，以及在调查取证时发现，真正完全因为不懂法，不知道从事经营需要行政许可的经营者少之又少。[48]这意味着纯粹因主观原因从事无证经营的情形并不常见。绝大部分无证经营都是因为一些客观原因。在这些客观原因当中，赫尔南多·索托等人给出的原因占主要部分，即无证经营者是通过精密计算后得出有证经营的成本太高，从而放弃有证经营选择无证经营。但是在此之外，还有一些基于客观或外界因素形成的观念性事实。它们包括1）周围有类似的人提出过经营许可申请，未获通过，因此认为自己也不会获得经营许可。2）经过经验观察发现从事无证经营的收益大于成本。即虽然无证经营面临政府执法机关查处取缔的风险，但是这些风险实际发生的可能比较低。3）长期在某处从事无证经营，认为这已经成为既定的事实，政府执法机关不应该，也不会改变这种既定事实状态。“我都在这里呆了这么多年，你凭什么取缔我？”这些无证经营主观原因的存在表明无证经营者一方面对有证经营的市场准入要求有一定的了解，知道自己为什么通不过经营行政许可，或者通过的成本很高；另一方面更看重实际存在的法律事实状态。即无证经营取缔难的执法现状让无证经营者认为执法机关一定会采取选择性执法，而不会对所有的无证经营进行彻底清剿和取缔。当执法机关的执法底线被无证经营者看破的时候，双方就会处于一种均衡状态，并使得无证经营取缔难的状况不断持续下去。

（一）取缔制度概况

1.取缔词义的流变

我们没能查明取缔一词的最早出处，但可以肯定的是它在20世纪初期就已经被广泛运用。取缔不仅是一个中文概念，同时也频繁出现在日本语汇中。甚至有人认为取缔一词正是从日本传入中国，其日文原意为“约束或禁管”。[49]在中文语境中也有规范性文件从“约束或禁管”的词义角度去理解取缔，比如1957年颁行的《中华人民共和国人民警察法》（现已失效）第六条第一款第（三）项表述为“对公民危害公共秩序和社会治安而尚未构成犯罪的行为，可以依照法律取缔或者予以治安行政处罚。”这个条文把取缔和治安行政处罚相并列作为针对未构成犯罪治安违法行为的处理方式，就很明显具有管制的意思成分。不过，在更通常的理解上，中文语境下的取缔一词多近似于消灭或灭除。

除去在日常用语中对取缔比较随意的使用外——如“取缔恶习”等，取缔大多出现在各种政治与法律文件之中。应该说取缔并不首先是一个严格的法律概念，而更接近于为达到某种管理目标而设定的管理概念，或者政治概念。如国民政府开展新生活运动时期，当时的内政部于1934年颁行了《取缔妇女奇装异服暂行办法》，目的在于对当时妇女过于轻浮的穿着进行管制，以恢复“醇良风俗”。1949年建国前后中国共产党及中国政府同样也制定了许多法令，对各种道会门、妓院以及投机商业等进行取缔。只是在政府逐渐走上依法治国的轨道时，作为在各种规范性法律文件中经常被使用的取缔一词，才慢慢地取得了相应的法律地位，并成长为具有较稳定内涵的法律概念。

2.取缔制度的法律特征

下文的讨论中我们将看到围绕取缔的法律属性存在很大的争议，在厘清这些争议之前给取缔进行定义是非常困难的。因此我们暂时悬置对取缔的定义，来描述性地归纳取缔制度的法律特征。

首先，取缔是以取缔对象未获得行政许可或行政审批等违法情节在先为前提。上文已经交代，在现代法治社会，政府许可划定了政府与市场的界限。这表明在政府实行行政许可的界限之外，公民的行为是自由的。因此取缔与许可及审批构成了对应性的概念，即只有在未获许可或审批的情况下才具备取缔的动因。如果行为或组织已经取得许可及审批，或者无须取得许可及审批，就不能对其进行取缔。

其次，取缔具有强制性。强制性意味着取缔不以取缔对象的同意为必要条件。无论把取缔定性为何种行政行为，强制性都是取缔的重要特征。取缔对象可以对政府取缔行为提出异议，但异议不影响取缔措施的强制施行。

第三，也是取缔最重要的一个特征，取缔是以取缔对象的彻底消灭为最终目标。这是取缔和其它绝大部分行政法律行为之间的最大区别。“取缔就是终止其非法行为，并使其永远消失，不再出现反复。”取缔的“结果是非法主体或违法责任人承担相应的法律责任，即不再以主体身份出现，彻头彻尾地消失，已具备某种比较固定的组织的，该组织解散、分崩离析。”[51]这些对取缔的理解都表明取缔概念具有强烈的目标展示性，我们从取缔本身看不出取缔的运作方式，而只知道取缔的最终目标于结果。取缔是取缔自身的目标。

3.取缔制度的分类

我们尝试对取缔法律制度从不同的维度进行分类。

首先，取缔从法律类型上可以分为行政取缔与刑事取缔。由于取缔属于国家公权力对取缔对象采取的强制性措施，因此取缔只可能存在于行政法律领域和刑事法律领域当中。但需要注意的是，刑事法律讲究严格的罪刑法定，尽管在刑事法律领域中确实存在取缔的法律事实，但往往被更为标准化的罪名所替代。比如对触及刑法的传销组织的取缔，以非法经营罪进行定罪量刑。取缔实际上更广泛地存在于行政法律领域，大家在言及取缔的时候，主要指称的也多为行政取缔。

其次，从取缔对象的性质上划分，可以把取缔分成对非法行为的取缔和对非法组织的取缔。如《献血法》规定卫生行政部门对非法采集血液，血站、医疗机构出售无偿献血的血液等行为的取缔，工商执法部门依据《无照经营查处取缔办法》对无照经营的取缔等就属于对非法行为的取缔。而取缔法轮功就是典型的对非法组织的取缔，其依据的是《社会团体登记管理条例》。

第三，从是否具有经营性来区分，还可以把取缔划分为对非法经营的取缔和对非法经营以外非法情形的取缔。市场经济社会对非法经营的取缔往往成为取缔制度的重点和热点问题，本课题就将针对无证经营取缔展开讨论。但是在对非法经营的取缔之外，同样也存在对其它类型非法情形的取缔。比如对环境污染源的取缔，对非法社团的取缔等。

（二）取缔在规范性法律文件中的运用及理解

很多行政许可、行政审批和其它行政管制措施的规范性法律文件都在法律责任方面涉及到对取缔制度的运用，这使得包括法律、行政法规、部门规章、地方性法规规章、司法解释等在内所有类型的规定性法律文件都与取缔制度有关。

有研究者从取缔与其它行政措施之间的关系对比中总结了国内各种规范性法律文件关于行政取缔的规定所具有的几种形式。这些形式主要包括以下几种。第一，直接单独规定行政取缔，未规定取缔措施的具体内容。如《烟草专卖法实施条例》第47条规定：“未经审查批准设立的烟草专卖品交易市场，所在地县级以上人民政府应当予以取缔。”第二，虽然没有规定取缔的具体内容，但是把取缔与其它行政措施（包括各种行政处罚或行政强制措施）一并规定。这种形式还可以继续细化为两类，一类是把取缔和具体的行政处罚措施并列规定，如《银行业监督管理法》第四十四条规定“擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由国务院银行业监督管理机构没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款。”这表明在尚不构成犯罪的情况下，针对非法从事金融业务的违法行为，除了取缔之外还应该没收违法所得，并进行罚款。另一小类是把取缔和具体的行政强制措施并列规定，如2001年国务院出台的《报废汽车回收管理办法》第十八条规定“工商行政管理部门依据职责，对报废汽车回收企业的经营活动实施监督；对未取得报废汽车回收企业资格认定，擅自从事报废汽车回收活动的，应当予以查封、取缔。”如果我们把视野扩展到台湾地区，可以发现台湾的法律文件在对取缔制度的大量使用中，也存在把取缔与其它行政强制措施，甚至是日常行政执法行为并列规定的特征。如《警察勤务条例》第十一条规定，警察勤务的方式包括“巡逻：划分巡逻区 (线) ，由服勤人员循指定区 (线) 巡视，以查察奸宄，防止危害为主；并执行检查、取缔、盘诘及其他一般警察勤务”；以及“临检：于公共场所或指定处所、路段，由服勤人员担任临场检查或路检，执行取缔、盘查及有关法令赋予之勤务。”第三，规定了行政取缔而未规定取缔措施的具体内容，但把取缔与作为整体的行政处罚并列规定。这种情况现在在立法例中已经比较少见，《营业性演出管理条例》第四十三条第二款规定：“违反本条例第八条、第十条规定，擅自设立演出场所经营单位或者擅自从事营业性演出经营活动的，由工商行政管理部门依法予以取缔、处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第四，直接规定实施行政取缔时可行使的职权，即对取缔的手段与内容进行了具体的表述。最典型的代表是《无照经营查处取缔办法》。该《办法》第9条规定“县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以行使下列职权：（一）责令停止相关经营行为；（二）向与无照经营行为有关的单位和个人调查、了解有关情况；（三）进入无照经营场所实施现场检查；（四）查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料；（五）查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物；（六）查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。”

研究者对各种规范性法律文件中所使用的取缔概念进行分类是为了证明取缔在立法上的词义混乱，即我们无法借助于法律体系的周延性推导出取缔制度的法律性质。各种规范性法律文件对行政取缔在法律属性、实施内容以及实施程序上都规定得不甚明确。立法者往往只是凭借对取缔的常识性理解去使用这个概念，并没有去深入思考取缔在行政法律谱系中的具体属性。但是我们还要看到，仍有一些政府职能部门对取缔的性质做了积极探索乃至明确规定。

《食品卫生法》现已退出历史舞台，但在该法生效期间，卫生部曾以答复的方式对《食品卫生法》以及《执业医师法》、《医疗机构管理条例》中涉及取缔的法律条文做出了明确的法律定性，而且是截然相反的法律定性。卫生部在1996年针对山东省卫生厅作出的《卫生部关于在食品卫生监督中如何理解和适用“取缔”问题的复函》中明确，《食品卫生法》第四十条“违反本法规定，未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的，予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以五百元以上三万元以下的罚款”中的取缔，“系指卫生行政部门依法对未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证的食品生产经营者，采取收缴、查封和公告等方式，终止其继续从事非法的食品生产经营活动的行政处罚”。

而卫生部在1998年针对四川省卫生厅作出的《卫生部关于执行中有关问题的批复》中，认为《执业医师法》第三十九条规定中“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔”的“取缔”，与《医疗机构管理条例》第四十四条规定中“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动”的“责令其停止执业活动”，性质等同，“这里的‘责令其停止执业活动’，应视同为‘取缔’”。该《批复》同时规定“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适用《行政处罚法》第４２条关于听证程序的规定。”卫生部还特别强调，如此认定是在请示了全国人大常委会法工会，并根据法工委的意见作出的批复。

卫生部针对取缔问题在不同的法律文件中作出了不同的法律定性，这表明卫生部并不认为取缔是一个具有严格稳定内涵的法律概念，而必须根据具体情况做出具体判断。考虑到卫生部的部分意见是在征求法工委之后作出的，我们也可以初步推断，不把取缔当成是具有严格、稳定内涵的法律概念，也可能是最高立法机关的基本观点。如果这种推断能够成立，那么在法律实践中不同的法律机关对取缔进行不同的性质认定（如“再生源公司诉上海市卫生局行政强制决定案”法院认定取缔为行政强制）就不能被简单的认为是立法混乱，而很可能应理解为是根据具体情形对取缔制度所做的具体认定。我们所能批判的仅仅是规范性法律文件的制定者在使用取缔一词时是否在同一件法律文件中做到了逻辑统一。比如说，卫生部1996年的复函把取缔视为行政处罚，同时规定取缔的实施方式包括“查封非法的生产经营场所”，“公告某种食品生产经营活动违法，命令予以禁止”。我们只能评价这些具体实施方式是否匹配作为行政处罚的取缔，而无法批评把取缔认定为行政处罚是否恰当。

（三）对取缔制度的学理争论

在理论界，不同的研究者也对取缔的法律属性展开争辩，我们对既有研究梳理如下：

1．取缔与行政处罚

有人认为取缔属于行政处罚，除了对现有规范性法律文件的推断外，主要基于两个理由。一是取缔符合行政处罚的几个主要构成要件。它们包括1）取缔是由行政主体针对具体的行政相对人作出的；2）取缔是行政主体对行政相对人权利的一种实际处分，而不是临时限制；3）取缔是以行政相对人违反行政管理秩序为前提，因此是一种惩罚；4）取缔是一种特定的，法定的具体行政行为。二是从法律性质上看，取缔是使用行政强制手段让未经许可或批准擅自从事某项非法活动的当事人失去从事这项活动的能力。它和责令停产停业、吊销许可证照行为一样都是一种能力罚。

但也有人不同意把取缔归属于行政处罚，同样基于两点理由。其一，取缔不具有行政处罚的制裁性质。行政处罚是一种制裁或惩戒的具体行政行为，而取缔是行政机关依法对违法行为人不法状态所进行的纠正，是改变它使其变得正确、合法。其二，取缔不具有行政处罚的终局性。这表明一方面行政处罚遵循一事不再罚的原则，而取缔往往是行政处罚的前置性或辅助性措施。另一方面，取缔不是一种终局性的行政行为，比如在对无照经营的查处取缔中，只有没收违法所得并罚款才宣告对该违法行为行政处理的完结。除此之外，还有人指出了把取缔视为行政处罚的一些困境。如果说取缔属于行政处罚的话，这种处罚的具体内容是什么？如何执行？根据关于取缔最直接的法规《无照经营查处取缔办法》的规定，取缔在实际执法中可以分解成查封、扣押等行政强制措施以及罚款等行政处罚，如果作为一种行政处罚的取缔能够做如此分解，设立一个统一的取缔概念还有多少意义？

2.取缔与行政强制措施

行政强制措施是指行政机关在实施行政管理的过程中，依法对公民人身自由进行暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施。有人把取缔视为行政强制措施，是把取缔当成一种“中间行政行为”。即行政机关首先应对当事人违法行为或组织进行取缔，查封、扣押有关财产，责令停产停业。在实施取缔之后，如果行政机关认为需要作出行政处罚的，再把查封、扣押变成没收非法财物和违法所得，责令停产停业也由强制措施变成最终行政处罚。反之，如果行政机关认为不应该处罚，则应撤销取缔行为，将查封、扣押财物归还相对人。之所以会对取缔作如此理解，很可能是因为相关研究者看到很多法规先规定了取缔，再在此之后规定了各种处罚措施。他们基于此推导出处于各种行政处罚措施之前的取缔并不具备权利处分的法律资格，取缔只是制止和取消无证经营等非法行为状态，没有实质剥夺相对人的权利，剥夺权利是在取缔之后的各种行政处罚措施中完成。特别值得注意的是，也许是出于对私权利的保护以及对公权力运用的谨慎，胡建淼、杨解君等行政法学专家也认同把取缔归属到行政强制措施的观点。

但是，有人不同意上述观点。他们认为行政强制措施是与行政执法过程紧密相连，作为执法过程中排除各种阻碍的不可缺少的手段而存在。它具有预防性、暂时性以及非制裁性的特征。而取缔作为行政法律责任的承担方式，其目的是终止非法主体及相关生产经营方式，是对违法活动的彻底禁止以及对违法者行为能力的根本性剥夺。[61]而且取缔是以违法行为的存在为前提，行政强制措施不一定要以违法行为的存在为前提，或者强制直接对应的并不一定是违法行为。由于行政强制不具有“单一行为的违法因果性”而取缔具有，因此取缔不能归为行政强制措施的范畴。

我们可以发现，这两种相对立观点争论的焦点，在于是否把取缔当成终局性的行政行为。是否具有终局性也决定了对取缔是否具有“单一行为的违法因果性”的认定。而在这一点上，规范性法律文件并没有给出明确的答案。

3.对取缔制度的其它理解

由于无论把取缔归属到行政处罚，行政强制还是行政强制措施似乎都存在一些难以充分解释的困难，不少人另辟蹊径，对取缔制度作出其它理解。有人认为，取缔既具有行政处罚的一般特征，又具有行政强制措施的特征，因此认为行政取缔是以行政处罚手段为主，兼有行政强制措施的集合性行政行为。与这种对取缔属性进行集合化理解不同，另一些观点往往对取缔属性采取模糊化的态度。比如有观点认为，取缔包括没收非法财物、吊销营业执照、行政罚款等行这个处罚措施，取缔只能通过其它行这个处罚措施表现出来并得以实现。因此取缔是一种行政措施。[64]还有人认为，取缔不是一种具体的行政行为，而是行政机关取消、禁止和制裁非法组织或者非法活动的一系列具体行政行为的总称。取缔只是行政机关对相对人及其非法活动的一种行政管理目标，因为取缔表现为行政处罚、行政强制等具体手段。把取缔排除在具体行政行为的目的在于，行政相对人如若提起行政诉讼，不能以取缔作为起诉的对象，而只能以具体影响其权益的行政行为作为起诉对象。[65]

对取缔的不同理解还反映到一些相关联的法律操作中，如针对取缔是否应当适用听证程序。如果把取缔排除在行政处罚之外，根据国内现行法律，取缔确实不需要适用听证。但即使是主张取缔属于行政处罚范畴的人，也给出了一些取缔不适用听证的理由。他们认为，《行政处罚法》只适用于责令停产停业、吊销许可证照以及较大数额罚款三种处罚形态，但取缔不属于这三种形态。除此之外，责令停产停业、吊销许可证照以及较大数额罚款适用于已经通过合法途径获得许可这个招，具有依法从事生产经营活动的主体上，但取缔不具备这个条件。不过，这些理由也很容易招致反驳。因为从实质上看，取缔与停产停业和罚款都存在很大关联。

（四）讨论与结论

我们可以发现，规范性法律文件虽然对取缔制度有大量的运用，但是它们并没有明确给定取缔的法律属性，反而在很大程度上加剧了取缔的理解混乱。这种混乱使得研究者无法通过现有规范性法律文件去推定出取缔的法律性质。或者说，籍此对取缔性质的相关推定无法获得充分的说服力。

在这种情况下，很多人转而选择了下述方式，即首先总结取缔的若干特征，再总结行政处罚、行政强制措施等行政行为的相关特征，然后对号入座，看看取缔到底更符合行政处罚、行政强制措施，还是其它行政行为。但是，这样的解释路数依然面临尴尬。因为取缔似乎分别具有各种行政行为的一些特征，很难做非此即彼的归类。

造成取缔理解与适用困境的根源在于立法者使用取缔这个概念的时候，首先想到的是把这种违法行为或违法现象消灭掉，没有去过多考虑如何把取缔纳入法律化程序，从而导致了对取缔法律属性认定的不统一。有鉴于这种不统一，退而求其次，从立法意图上去相对模糊地把握取缔含义可能是比较现实的做法。因此从现有的法律制度出发，我们同意有些研究者的观点，即把取缔视为一种总体管理目标，并可具体拆解成各种行政处罚、行政强制等行政措施。

但是在根本上，我们建议立法机关尽量避免使用取缔概念，取而代之以“责令停止活动”，或者“责令组织解散”。在行政相对人拒不执行行政处罚的前提下，行政主体可自行或申请法院强制执行。也可能有人会对我们的这种观点提出批评，因为如果把取缔代之以责令改正，面对大面积的无证经营现象，不仅可能出现执法威慑力不够，也可能在把困难转嫁到法院之后，出现新的执行难。因此反对者可能会认为在目前的转型中国，用取缔这种实效性很强的概念比责令改正要更直接，更有效。

针对这种假想的反对意见，我们愿意更进一步作一些预辩。的确，以实效、目标为导向的取缔概念确实看起来比责令改正要更直接更有效。如果说使用取缔概念确实让无证经营现象大面积消失的话，这个法律制度最起码从效果上看是有价值的。但现实状况是我们没有看到因使用取缔概念而改变无证经营取缔难的困境。在这种情况下，我们不如走正规途径，严格按照已有的各种成熟的行政法律制度，来规范无证经营现象。

（一）作为执法前提的违法过剩

从法学基本原理来说，法律规则生效后要求效力范围内的人都去遵守，否则存在被执法机关处罚，或被诉至法院承担败诉的风险，这是一个关涉法律有效性的问题。在常态下，尽管并非所有的人都会遵守法律，也不是每一件违法行为都能落入法网，但违反法律的现象应当是少数。德国法社会学家特奥多尔·盖格尔（theodor geiger）在《法社会学初探》中比较早的用分数形式来研究法律有效性问题，他把法律有效性分为行为有效和制裁有效。所谓行为有效是指法律适用群体基于以下理由遵守法律，它们包括：1）自觉并有意识地遵守法律，2）处于自身利益考虑而遵守法律，3）因担心违反法律受到制裁的惧怕心理遵守法律，4）处于习惯遵守法律，以及5）无意识的遵守法律。而制裁有效则是指法律适用对象最初并没有自觉接受法律约束，在制裁机关制裁以后，即经过矫正才守法。举个例子，如果一项法律在10种情况下被遵守了5次，另外有3次违法被追究了责任，那么该法律的有效性是80％，行为有效性50％，制裁有效性30％，无效性20％。这样的比例被盖格尔称为有效性比例，[67]很显然，法律有效性比例存在于0到1之间。

一个健康的法制社会能让违法者受到惩罚的几率和代价维持在较合适的状态中，使得法律秩序得以事实形成。用盖格尔的法律有效性比例来表示，尽管不可能达到1，但也应该相对接近1。但是我们却看到，无证经营广泛存在，数量众多，并且在国家经济总量中都占有相当的比重。这实际就意味着对应于有证经营的法律制度要求，出现了大面积的违法者。我们把这种现象称之为“违法过剩”。

违法过剩不仅仅存在无证经营领域，也存在于很多其它领域，特别是政府规制的领域。但是在本文中，我们把注意力集中在无证经营问题上。我们发现，无证经营的违法过剩导致了取缔难成为行政执法机关执行难的突出问题。按照基层执法者的话说，即“无证经营大量存在，根本取缔不了”。虽然从立法的角度或法律研究的角度，我们可以对有证经营法律制度的设置问题评头论足。但是从执法的角度看，有证经营法律制度却构成了执法者必须遵守和维护的前提。执法者只能在现行法律框架下，依法执行。

这使得执法机关，特别是基层具体执法者面临巨大的尴尬和压力。如果把无证经营在相当程度上受到社会舆论同情的社会舆论因素包括进来，那基层执法者实际上是在一种法律价值模糊的状态中勉力而为。毫无疑问，这样一种违法过剩的状态和取缔执行难的现状都会深刻影响基层执法者的行动逻辑，并且同样会影响各级行政立法者的具体工作安排。

（二）违法过剩下的执法现实

1.执法“内卷化”

“内卷化”可以被视为一个社会学概念。它原本是人类学家吉尔兹在讨论区域经济社会学时使用的中层分析性工具，并因为汉学家杜赞奇移用到对中国政治社会的解释上而大放异彩。根据常理，当国家权力向社会扩张的时候，会导致社会接受国家的“再结构化”。但是杜赞奇却经由经验分析发现，伴随着国家政权的扩张，地方旧有的社会权力并没有减退，反而也在扩张，并有效阻挡了国家对社会完全官僚化的脚步。[68]换句话说，国家权力与社会权力处于同时扩张的奇特情形，这种情形就是内卷化。

我们认为，目前存在的无证经营也带来了执法“内卷化”的问题。有证经营的法律制度是国家通过法律权力向社会推行的，它的目的是让经营者服从法律安排，接受有证经营的法律规制。但是，社会上却出现了无证经营大量出现的情形，即便是执法机关采取高压态势进行查处，也并没有改变无证经营违法过剩的现状。不仅如此，由于无证经营的大面积蔓延，执法机关拥有的执法力量难以应对数量众多的违法者。面对执法力量的短缺，执法机关往往采取扩充执法人数，雇佣协管员等方式补充执法队伍，并最终导致执法力量与无证经营现象同时增长的局面出现。

无证经营违法过剩下的执法内卷化有其内在原因。真正从事一线无证经营取缔工作的基层执法者和执法协管员们属于利普斯基（lipsky）所研究的的“街头官僚”（street-level bureaucracy）。街头官僚理论表明，由于代理经济成本的实际存在，即上级执法机关控制基层执法者需要支付一定的代理成本，加之还存在不少代理上的制度空缺，使得街头官僚往往会逃脱上级执法机制旨在对他们所进行的管控。[69]街头官僚具有激励不足、规则依赖、选择性执法和一线弃权等独特的行动逻辑。[70]这些都导致了基层执法者往往不会按照法律和上级的要求严格执法，而采取得过且过的方式。在这样的情形中，执法预期会大打折扣。而另一方面，由于执法实效不佳，更容易促使上级部门加强执法力度，要求基层执法者执行路段分片管理、“网格化”管理的工作方式，做到对无证经营的“底数清、动态明”。这种人盯人的执法战术又会导致基层执法者与执法对象处于相对熟悉化的状态，执法熟悉化造成了基层执法者身兼官僚化和社会化两重特性，并在无证经营取缔作为与不作为之间构成均衡，从而进一步稳定且延续了无证经营的事实存在。

2.分级治理

面对执法力量无法充分应对无证经营违法过剩的现状，很多执法机关不得不选择采取分级治理的措施。以上海市工商局为例，通过制定《高危及重热点无照经营划分标准及工作目标》，把所有的无照经营（包括无证无照经营和有证无照经营）划分成高危无照经营、重热点无照经营以及一般无照经营。按照这份《高危及重热点无照经营划分标准及工作目标》的划分依据，高危无照经营包括：1）ktv，10台以上游戏机的游戏机房、影视录像庭、8台以上电脑的网吧等娱乐活动场所；2）适用压力容器的沐浴场所和旅馆；3）经营危险化学品、易燃易爆物品；4）营业面积50平方米以上或群众反映强烈的餐馆、食品加工点；5）利用地下空间，世博园区及周边地区，居民密集区域、危棚简屋等易引起火灾的场所以及特大规模的一般无照经营户。重热点无照经营户包括：1）小型游戏机房、小型网吧；2）小规模餐饮；3）美容美发、足浴以及使用非压力容器的沐浴场所；4）房地产、留学、劳务、人才等中介；5）废旧物资收购。除高危、重热点以外的无照经营都属于一般无照经营，而处在高危无照经营和重热点无照经营以外的就是一般无照经营项目。根据“分类监管，分级治理”的执法指导思想，各区工商分局在市工商局的要求下制定了具体化的工作目标。如高危无照经营全部消灭；重热点无照经营要全部处罚，并做到“可控有序”；一般无照经营“积极疏导”等。

但是，即便这样一个退而求其次的具体政策在现实中还是存在很多问题。

首先，基层工商所一般都会怠于上报无照经营数量，这样做的理由在前文已经作过说明。当上级执法机关对无照经营的统计依赖于基层上报的时候，这个上报数据与实际数量会存在相当大的差别。因此依据上报数据对无照经营所做的分级治理只是对部分无证、无照经营现象的处理。

其次，这样一种分级管理的措施在法律上找不到依据，甚至与法律相冲突。我们看到，分级治理的工作要求实际上是一个已经被规范化了的选择性执法标准。如果按照行政法规《无照经营查处取缔办法》的规定，所有无照经营行为工商都应该查处，发现无照经营不查处是工商部门的失职。而查处措施并行包含三项，即取缔、没收违法所得以及罚款。但是，鉴于无照经营取缔难的现实困境，虽然由行政法规的要求，工商内部却根据无照经营的危险程度制定了具有区别性的具体工作标准。这个工作标准不仅规定了哪些无照经营必须取缔，哪些无照经营可以暂时放一放，还对《无照经营查处取缔办法》中的相关罚则进行选择性使用。出现了针对重热点无照经营，要全部进行处罚，但又可以不实际取缔（即罚而不取缔）的规定。

第三，即使只按照基层工商所自行上报的无照经营数量，而且只对其中的高危无照经营进行取缔，其实际取缔难度也非常大。以我们对工商基层执法现实的了解，鲜有执法人员真正对无照经营者采取没收全部违法工具，并让其关门停业的情形。因为这样做阻力太大，会让工商重演城管的困局。为了满足上级制定的工作目标，基层执法者不得不采取各种非正常化的措施，比如在上级检查时让无照经营者暂时关门，或者暗示无照经营者自行租借营业执照等等。很显然，这些方式都无助于无照经营状况的真实改变。

3.疏导策略的能与不能

严格说来，疏导也是无证经营违法过剩之下的现实选择。之所以要把疏导问题单列出来，是因为疏导的重要性，以及，各执法机关往往把疏导作为和取缔相并列的行动策略。所谓“取缔与疏导相统一”，“疏堵结合”等。

简单地说，疏导就是疏通和引导。疏导一直是中国共产党各个时期的工作经验和基本做派。毛泽东曾对疏导问题有经典解读，他说：“要人家服，只能说服，不能压服。压服的结果总是压而不服。……我们一定要学会通过辩论的方法、说理的方法，来克服各种错误思想。”不过在过去很长一段时间疏导主要用在政治思想领域，是对人思想问题的解决。把疏导从思想教育方式变成制度化的管理策略应该归功于邓小平。邓小平在其第三卷文选中认为，“疏导，也包括运用法律的手段。”[72]

所谓对无证经营进行疏导，就是不立即取缔无证经营，而是通过宣传教育劝其停业或办理经营许可，或者为他们办理经营许可提供方便。疏导和引导相辅相成，疏通是引导的前提，引导是疏通的目的。

但是我们也不能非常乐观地把疏导作为解决无证经营取缔难的法宝，因为疏导在现实运用中同样会遭遇很多尴尬。一方面，疏导往往意味着违背现行法律，有法不依。而且在没有上位法依据的情况下，具体执法机关对疏导的分寸很难把握。另一方面，所谓疏导意味着不仅要对无证经营进行教育，还要引导其办理经营许可。但是，如果考虑到无证经营现象是经营者经过理性选择的结果，往往存在无法办理行政许可的情况，所谓引导办照就很难在现实中执行下去。在这种情况下，疏导很可能沦为“疏而不导”。

我们认为问题的关键在于疏导不应该是一种执法策略，而应该成为一种立法策略。立法者首先要制定关于何时需要有证经营，何时可以免于有证经营，或者适时降低有证经营门槛的具体法律文件。而不应该任由执法者面对立法与现实之间的巨大尴尬，并导致选择性执法等执法上的不确定。

（三）讨论与结论

2004年中央一号文件《中共中央国务院关于促进农民增加收入若干政策的意见》中规定：“大力发展农村个体私营等非公有制经济。法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域，农村个体工商户和私营企业都可以进入。要在税收、投融资、资源使用、人才政策等方面，对农村个体工商户和私营企业给予支持。对合法经营的农村流动性小商小贩，除国家另有规定外，免于工商登记和收取有关税费。”而新颁布的《食品安全法》第二十九条第三款也规定：“食品生产加工小作坊和食品摊贩从事食品生产经营活动，应当符合本法规定的与其生产经营规模、条件相适应的食品安全要求，保证所生产经营的食品卫生、无毒、无害，有关部门应当对其加强监督管理，具体管理办法由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会依照本法制定。”这些都表明政府已经意识到应当对小商小贩等弱小经营体与一般经营者采取区别对待的态度，但是政府仍没有给出明确而具体的区别措施。从《食品安全法》的规定来看，立法者好像在施行“权力分散”[73]的立法原则，把对经营者进行区分的权力交给地方政府解决。但这似乎是一个“烫手的山芋”，从目前的现状看，地方政府并没有在有证经营的法律制度与保护弱势经营者之间找到良性的平衡关系，而仍然处于沉默状态。

立法上的沉默给了执法机关很大的压力。为此，执法机关在现实摸索过程中采取了分级治理、扩充执法队伍，甚至以阳奉阴违等方式勉强填补法律与现实之间的巨大沟壑。但是在这样一个逐渐强调权利和法治本位的社会，行政机关对行政强制力的运用效果很难尽如人意。无证经营取缔因此不仅成为一项执法双方的实力比拼，也演变成道德和话语权的争夺，即在社会舆论的仲裁者面前把无证经营者视为社会弱势群体还是涂抹成社会危险因素。同时考虑到作为街头官僚的基层执法者出现了官僚化和社会化的双重特征，以及无证经营者在与执法者长期博弈过程中使得无证经营的现状成为大家都认同的埃利希意义上的“法律事实”，无证经营取缔无疑是“陷入人民战争的汪洋大海之中”。

据介绍，在国外针对小商小贩也不一定都采取取缔措施，立法与执法往往都容忍他们的存在。

在美国，每年市政当局都会通过网站或其他公告形式，发出可供申请的小摊贩数量和地点。数量和地点都是经过论证和规划，并考虑到交通、居民生活以及客流量。对于这些小摊贩，市政当局每年会收取一定的执照费，以及税款。同时要接受检查确保卫生，如果卫生不合格，就不能继续保留摊位。社会上的观点往往认为，造成非法摊贩现象最根本的原因是就业岗位缺乏，因此为避免非法摊贩对社会的不良影响，政府也从根本上努力增加就业机会。对于现存的非法摊贩，

美国警察所做的执法工作是开具罚单，将非法摊贩的名字记录下来，送到该地区的资料中心备案，但并不没收物品，大多数时候只是将人赶离收货地点完事。[75]

在韩国，摊贩有自己的行业协会，称之为全国摊店业主联合会。韩国政府对路边小摊的管理总体上采取了区域管理的办法。第一类是绝对禁止区域，主要包括主干道、火车站、汽车站等。第二类是相对禁止区域，是妨碍城市美观等危害程度较小的区域。第三类是诱导区域，包括城市中心外围的空地、河溪两侧道路、传统市场内的道路等。除了具有许可证照的合法摊贩，韩国也有不少非法的流动摊贩。考虑到他们多是城市低收入者，据称他们很少被警察清理。而且在韩国，摆摊的主管部门是文化观光部门，而对非法流动摊贩的处理也归所在地区洞事务所管理，其相当于中国的街道办事处。[76]

面对中国的无证经营现象以及无证经营取缔难的现实困境，我们认为最根本的是要改变法律本身，从立法层面进行“疏导”。因为一项由立法带来的错误很难在执法层面彻底化解，只有正本清源，在法律上作出恰当的调整，才能根治无证经营取缔难的局面。而于现有法律框架下通过执法层面对取缔制度的内部改良，几乎很难有多少作为，这么多年来的执法实践探索已经佐证了这一点。

在具体的改革措施上，我们有如下建议：

第一，要特别强调《行政许可法》在有证经营法律制度方面基本法的效力。《行政许可法》明确了政府和市场之间的界限，这一立法目的必须得以贯彻和坚持。在发展社会主义市场经济的大背景下，我们应当树立市场自由优位的原则。从这个角度上说，《行政许可法》本质上应该是《行政许可限制法》，即对政府规制进行严格限制。落实到具体制度上，立法者应当采用法典清理的方式清查并矫正各种违背《行政许可法》基本规定的下位法律文件，特别是消除部门规章越权设置行政许可，或者实质化地越权设置行政许可的现象。

第二，严格控制并尽量减少市场准入方面的各种经济性规制。最好能为《行政许可法》制定配套性的法律法规，或司法解释，对《行政许可法》第十二条各款内容详细说明。用列举或目录的方式划定特许的范围，并在特许之外，严格执行一般许可制度。这意味着诸如总量控制，推行规模化经营等经济性规制措施能少则少，或者在一些必须实行经济性规制的行业中，如一些研究者所言，注重“总量控制的可调控性，”即按照经济发展的状况动态地调整许可总量。[77]

第三，实施行政许可必须要严格执行比例原则，或进行充分的“成本－收益”论证，并注意保护弱势群体的基本利益。作为一项大陆法系行政法中基本原则，比例原则要求做到妥当性，必要性和相称性。这和盛行于美国行政法学领域的“成本－收益”论证方式[79]其实殊途同归，只不过后者在方法论上更倾向于定量分析而已。[80]我们注意到，很多法律文件其实已经非常重视遵照比例原则或“成本－收益”论证。如上海市政府在于2005年实施的《上海市设定临时性行政许可程序规定》中规定，市政府规章拟设定临时性行政许可，起草单位应当就拟设定行政许可的合法性、必要性以及可行性进行充分论证，并通过公开征询公众意见，开设听证会，论证会，或委托第三方评估等方式来吸纳民意。现在的问题或许是，我们的政府应该在如何真正、充分地吸纳民意上进行实践探索，而不能任由职能部门在设立许可审批要求上搞一言堂。

第四，我们建议各级立法者，包括行政立法者放弃使用取缔这一概念。因为经过前文的分析讨论我们认为，取缔概念不仅存在法律属性定位困难，还由于其独特的目标导向性，缺乏对过程和内容的规范。我们建议取而代之以责令停止经营活动，并与包括罚款、没收违法所得、冻结财物、拘留等其它行政处罚与行政强制措施并列使用。

第五，为弱小经营体制定特别的法律或行政法规，在控制其经营规模和经营种类的同时，为它们适当降低市场准入门槛，或可以把相关审批制改为备案制。我们注意到国务院正在起草《个体工商户条例》，希望它能在充分论证，充分修改的基础上成为缓解无证经营现象的重要法律武器。同时，政府相关部门不仅仅是管理弱小经营体，还应该注重培育弱小经营体的健康发展，推动它们的特色化和品质化。像前文介绍的韩国对摊贩划定区域进行管理，并把它们与旅游观光结合起来做法也许都值得我们认真借鉴。

第六，加强市场准入之后的过程监管。因为对市场准入采取政府规制的理由往往在于解决市场失灵，而在市场交易的过程中解决市场失灵才显得更加对症下药。因此，“重审批，轻监管”的执法现状应当得以纠正。

编后语：近年来，无证经营查处成为城市管理执法中的难点问题之一，究其原因，主要是城市经济社会快速发展背景下，城市环境治理要求与个体小商贩生存权间冲突的体现。也正因为如此，在查处、取缔无证经营过程中，发生激烈对抗的事件屡见不鲜。这其中有执法手段上的问题，更重要的是，对引起这种社会现象的原因，及目前执法方式的合理性鲜有研究和论证，似乎对于无证经营加以取缔是唯一合法合理的方式。取缔的法律性质如何？如何划定取缔的合理界限以保障经济自由与经济安全之间的社会平衡？面对“违法过剩”如何在立法策略和执法行动上进行调整？带着这些疑问，本课题报告对有证经营的基本逻辑与现实演绎、无证经营现象分析、取缔制度的理论问题、无证经营取缔的现实运作等问题做了深入细致的研究，并在比较研究的基础上提出了具体的改革建议。课题报告理论分析深入、逻辑性强、论证缜密，所提建议有针对性。

作者简介：王波，男，1981年10月生，上海交通大学法学博士，现为上海市政府办公厅职员。

（本期责任编辑：史莉莉 核稿：陈素萍）

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终庭军、刘长全认为区分经济性规制与社会性规制的关键不在于规制的绩效而在于规制的起点。见终庭军、刘长全：“论规制、经济性规制和社会性规制的逻辑关系与范围”，载《经济评论》2006年第2期，第151页。

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[日]植草益：《微观规制经济学》，中国发展出版社1992年版，第22页。王俊豪还对中国经济性规制与社会性规制的种类、规制方式、规制依据以及规制机构进行了表格式划分，可资参考。见王俊豪：《政府管制经济学导论》，商务印书馆2001年版，第35－42页。

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[20] 世界银行：《2008中国营商环境报告》，第13页。见http://chinese.doingbusiness.org（世界银行驻中国代表处网站）。

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[22] 袁署宏、杨伟东：“论建立市场取向的行政许可制度”，载《中国法学》2002年第5期，第64页。

[23] 乔晓阳：《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国行政许可法（草案）>审议结果的报告》，http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20050822232501.htm.

[24] 赵鹏：“行政许可的演化与异化——以网吧行业为个案的分析”，载《北京行政学院学报》2007年第4期，第67－71页。

[25] 颜靖人：“北京出租车产业管制绩效分析”，载《经济师》2006年第10期，第42页。

[26] 庞世辉：“政府在出租车市场的管制缘何失效”，载《中国改革》2006年第12期，第13页。

[27] 参见陈周锡：“温州出租车私有化之困”，http://wz.people.com.cn/gb/139029/154265/9738055.html（人民网温州视窗）；维海、项锐：“温州今晨发生出租车司机集体罢运事件”，http://wz.people.com.cn/gb/139014/146258/9736216.html（人民网温州视窗）。

[28] 庞世辉：“政府在出租车市场的管制缘何失效”，载《中国改革》2006年第12期，第14页；郭锐欣、张鹏飞：“进入管制与黑车现象”，载《世界经济》2009年第3期，第71页。

[29] 陈欢：“上海出台整治黑车新办法，推出社区巴士”，载《21世纪经济报道》，2009年11月5日。

[30] 郭锐欣、张鹏飞：“进入管制与黑车现象”，载《世界经济》2009年第3期，第71页；王斐民、申嘉：“论出租车业的竞争与管制”，载《法学杂志》2007年第3期。

[31] 王伟奇：“‘有数量限制的行政许可’的立法解读及其适用”，载《法学论坛》2006年第3期，第47、48页。

[32] 蒋宏奇：“总量控制制度立法初探”，载《上海环境科学》2000年第6期，第249－250页。

[33] 张维迎：“中国：政府管制的特殊成因”，载《21世纪经济报道》，2002年9月30日。

[34] 李郁芳：“体制转轨期间政府规制失灵的理论分析”，载《暨南学报（哲学社会科学版）》，2002年第6期。

[35] 张维迎、赵晓“中国：政府管制的特殊成因”，载《21世纪经济报道》，2002年9月30日。

[36] 粟勤：“我国经济转轨时期市场失灵的特征与治理”，载《中央财经大学学报》2006年第3期，第68页。

[37] 粟勤：“我国经济转轨时期市场失灵的特征与治理”，载《中央财经大学学报》2006年第3期，第70页。

[38] 章志远：“公用事业特许经营及其政府规制”，载《法商研究》2007年第2期，第4页。

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[42] 赵黎：“中国地下经济研究与估计（1990——2004）”，载《统计研究》2006年第9期，第45页。

[43] 崔晓林：“北京50万天价罚款治理黑车，数量有多少说法不一”，载http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/200605/15/t20060515_6957517.shtml（中国经济网）。

[44] 姜广东：“浅论地下经济活动的效率甄别”，载《财经问题研究》，2001年第7期，第75－79页。

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[46] 万安培：“中国地下经济现状的理论思考”，载《华中师范大学学报》（哲社版），1994年第1期，第19页；姜广东：“浅论地下经济活动的效率甄别”，载《财经问题研究》，2001年第7期，第75－79页。

[47] [秘鲁]赫尔南多·德·索托：《另一条道路》，于海生译，华夏出版社2007年版，第276－292页。

郭星华的一项研究也表明，受教育程度与社会地位较低的人群往往法律意识更高一些，这实际上纠正了我们对待社会底层和社会弱势群体的一些习惯性偏见。见郭星华：“走向法治化的中国社会——我国城市居民法治意识与法律行为的实证研究”，载《江苏社会科学》2003年第1期，第86页。

[49] 王桐令：《东游杂感》，北京高等师范学校1922年版，第138页。转引自秦裕芳、赵明政：“关于‘取缔规则事件’的若干流行说法质疑”，载《复旦学报》（社会科学版）1980年第2期，第94页。

[50] 金伟峰：《中国行政强制法律制度》，法律出版社2003年版，第256页。

华道伟：《论行政取缔法律制度》，南京师范大学2004届法学理论硕士论文，第8页。

[52] 相关分类参见李孝猛：“行政取缔的法律属性及其适用”，载《杭州师范学院学报》（社会科学版）2009年第5期，第26、27页，但有少许改动。

李孝猛：“行政取缔的法律属性及其适用”，载《杭州师范学院学报》（社会科学版）2009年第5期，第27、28页。

[54] 也有人针对卫生部的做法给出另一种理解，1996年《食品卫生法》在《行政处罚法》之前实施，《行政处罚法》并没有把取缔纳入行政处罚种类，有没有明确的立法解释，所以卫生部在第二次批复时把取缔定义为行政强制，从而避免因严格按照《行政处罚法》程序规定而带来的执行成本和诉讼风险。胡宏雷、祁胜蓝：“论卫生行政执法中取缔的法律性质“，载《中国卫生监督杂志》2008年第4期，第295页。但胡宏雷、祁胜蓝不知道是否注意到一个事实，即卫生部的两个答复都是在《行政处罚法》出台之后制定的。因此，该文作者的这种推测不太具有说服力。

[55] 任中杰：“对取缔行为法律性质的思考”，载《中国工商管理研究》2005年第3期，第56、57页；崔巍、张卫兵：“取缔行为的法律属性”，载《人民司法》2002年第8期，第63页；胡宏雷、祁胜蓝：“论卫生行政执法中取缔的法律性质“，载《中国卫生监督杂志》2008年第4期，第296页；杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第283页。

华道伟：《论行政取缔法律制度》，南京师范大学2004届法学理论硕士论文，第10－12页。

李孝猛：“行政取缔的法律属性及其适用”，载《杭州师范学院学报（社会科学版）》，2007年第5期，第28、29页。

黄友静：“试述‘行政取缔’行为”，载《中国卫生事业管理》2002年第11期，第647页。

陈绍辉：“论卫生行政取缔的性质”，载《中国卫生法制》2004年第6期，第20页。与这种理解相关联，在实务层面上，据说在《行政诉讼法》颁布实施前大部分卫生执法人员认为取缔仅仅是一种外在形式，而实质内容则是没收非法财物。胡宏雷、祁胜蓝：“论卫生行政执法中取缔的法律性质“，载《中国卫生监督杂志》2008年第4期，第295页。

[60] 胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第330页；杨解君：《行政法学》，中国方正出版社2002年版，第312页。

胡宏雷、祁胜蓝：“论卫生行政执法中取缔的法律性质“，载《中国卫生监督杂志》2008年第4期，第295、296页；任中杰：“对取缔行为法律性质的思考”，载《中国工商管理研究》2005年第3期，第56页。

李孝猛：“行这个取缔的法律属性及其适用”，载《杭州师范学院学报（社会科学版）》，2007年第5期，第29页。

娄景芳、张环：“浅谈卫生行政取缔的属性与实施”，载《中国卫生法制》2002年第5期，第18页。

“依法取缔“，《工商行政管理》2001年第21期，第52页。

[65] 李孝猛：“行这个取缔的法律属性及其适用”，载《杭州师范学院学报（社会科学版）》，2007年第5期，第30页。

任中杰：“对取缔行为法律性质的思考”，载《中国工商管理研究》2005年第3期，第57、58页；胡宏雷、祁胜蓝：“论卫生行政执法中取缔的法律性质“，载《中国卫生监督杂志》2008年第4期，第296页。

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[70] 韩志明：“街头官僚的行动逻辑与责任控制”，载《公共管理学报》，2008年第1期，第44－46页。

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[72] 邓小平：《邓小平文选》（第三卷），人民出版社1993版，第194页。

[73] [秘鲁]赫尔南多·德·索托：《另一条道路》，于海生译，华夏出版社2007年版，第281、282页

[74] [奥]欧根·埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第86－95页。

[75] 张玮：“国外是怎么管理路边摊贩的”，载《江淮法治》2007年第6期，第60－61页。

[76] 张春燕：《上海市区路边摊贩的现状与导控的对策研究》，载《上海城市管理职业技术学院学报》2007年第6期，第82－85页。

[77] 王斐民、申嘉：“论城市出租车业的竞争与管制”，载《法学杂志》2007年第3期。

[78] [德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版。

[79] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第373－375页。

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