行政裁决研究(2010年第5期) (2011-02-05)
《政府法制研究》2010年第5期（总第213期）
行政裁决研究
●目前的行政裁决由法律、行政法规和部门规章设定，其中多由行政法规设定，而未由地方性法规和规章及行政规范性文件设定。今后，对处于行政管理中的民事纠纷的行政裁决，应统一由法律设定，而不应由行政机关自行设定，但对行政纠纷的裁决设定除外
●对民事纠纷的裁决，除了裁决程序可以制定为行政法规范并适用该行政法规范外，原则上都应适用私法规范。但是，对行政纠纷的裁决，无论程序还是实体，都可以制定和适用行政法规范
●行政裁决不仅仅是对民事纠纷的裁决，而且也是对行政纠纷的裁决。因此，行政裁决是行政机关依法运用行政权处理特定民事纠纷以及不动产行政纠纷的单方行政行为
行政裁决研究*
叶必丰 徐键 虞青松 韩思阳
一、法律法规规章对行政裁决的设定
（一）行政裁决法律条款的搜集
行政裁决系学术概念，“是指依法由行政机关依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的行政行为”。[1]为此，我们以“纠纷”、“争议”和“裁决”为关键词进行检索。由于法律上除了“裁决”外，还有对私人间纠纷“处理”、“裁定”，虽没有使用“裁决”一词，但实际上与“裁决”无异。因此，我们又用“纠纷”、“争议”和“处理”、“裁定”进行检索。在新法规速递2009软件“法律图书馆”（http://www.law-lib.com/law/）上，我们通过输入上述关键词，共检索到法律、法规和规章111件。
在111件法律法规规章中，有些被检索到的“裁决”其实并非一个词。例如，《保障措施条例》第15条规定：“商务部根据调查结果，可以作出初裁决定，也可以直接作出终裁决定，并予以公告。”这里的“裁决”，是“初裁”和“决定”，以及“终裁”和“决定”的组合。但该条所规定的内容，仍属于行政裁决。由此，我们也可以设想因没有运用各种组合进行检索而遗漏行政裁决条款的可能。
相反，在111件法律法规规章中，有14件虽然有“处理”、“裁决”一词，但所处理的并非民事纠纷而属于行政区域边界纠纷或职能部门间的权限纠纷。例如，《水法》第56条规定：“不同行政区域之间发生水事纠纷的，应当协商处理；协商不成的，由上一级人民政府裁决，有关各方必须遵照执行。在水事纠纷解决前，未经各方达成协议或者共同的上一级人民政府批准，在行政区域交界线两侧一定范围内，任何一方不得修建排水、阻水、取水和截（蓄）水工程，不得单方面改变水的现状。”对这类有关裁决的法律、法规和规章，我们认为应当予以排除。这14件法律法规规章见附表一《被排除的法律法规规章汇编表》。
通过上述处理，我们搜集到设定行政裁决的法律法规规章共96件。对此，按照“所涉及领域”、“名称”、“时间”、“位阶”、“制定主体”、“内容”各项，形成附表二《行政裁决法律条款汇编表》。该表能详细查阅各文件涉及行政裁决的具体条文，以及各领域不同位阶法律规范对行政裁决表述内容的异同。
需要指出的是，有关国有资产和外贸纠纷的裁决是否属于行政裁决，存在着争议。有的认为，按照《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第29条的规定，似乎从法律上说，全民所有制企业和其他企业一样属于民事主体，民事主体之间的产权纠纷属于民事纠纷。但是，从该办法中对全民所有制企业与非全民所有制企业之间的产权纠纷适用调解或通过司法程序处理的规定上看，则不能简单地认为全民所有制企业之间的产权纠纷属于纯粹的民事纠纷。不过，作为处理主体的国资管理机关在法律地位上被定位为全民所有制企业的出资人，由出资人处理产权纠纷也不能认定为是行政裁决。对此，即使在本课题组内也是有不同意见的。为了全面反映现行行政裁决的现状，我们暂且统计在内。
（二）行政裁决的法律术语
“行政裁决”在法律规范中所使用的是“裁决”、“处理”、“裁定”。以上述三个术语为归类项，分别对不同位阶的法律文件进行统计，形成附表三《行政裁决术语统计表》。该表能查阅不同法律文件中，对行政裁决所使用的术语的异同，以及不同位阶法律文件对各类术语使用的频度。从该表我们可以发现，“裁决”在法律法规规章中的使用频率最高，即有51个法律法规规章使用；“处理”的使用频率次之，即有35个法律法规规章使用；“裁定”的使用频率最低，即只有9个法律法规规章使用。但是，在法律中“裁决”的使用却是最少的，只有1个。相反，“处理”在法律中的使用最多，有6个法律使用。更愿意使用“裁决”的是中央行政立法即国务院的行政法规和部门规章。行政法规中使用“裁决”的达到了12个，使用“处理”的只有3个，使用“裁定”的只有1个。1986年的《矿产资源法》第47条规定县级以上地方人民政府对矿山企业之间矿区范围争议的“处理”，但国务院于1994年制定的《矿产资源法实施细则》却把矿山企业分为勘探企业和开采企业，对开采企业间的矿区范围争议仍沿用“处理”，对勘探企业的矿区范围争议却使用“裁决”。在地方性法规和地方规章中，对“裁决”和“裁定”的使用没有表现出明显的偏好。无论是行政法规、地方性法规还是部门规章、地方规章，对“裁定”都没有喜好。
（三）行政裁决的设定
行政裁决的设定涉及两个问题，即设定领域和依据。
1.设定领域。通过梳理，我们发现行政裁决设定在20个具体领域，包括：（1）土地管理领域，即乡级或县级人民政府对单位之间、个人之间、个人与单位之间土地所有权或使用权争议的处理。（2）房屋拆迁领域，即行政机关对拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人因未能达成拆迁补偿安置协议所进行的裁决。（3）林木林地领域，即乡级或县级人民政府个人之间、个人与单位之间、单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议所进行的处理。（4）草原权属领域，即乡级或县级人民政府对个人之间、个人与单位之间、单位之间的草原所有权、使用权争议所进行的处理。（5）水事领域，即水行政主管部门对因水土流失所造成损害赔偿责任纠纷所进行的处理。（6）渔业养殖领域，即行政机关对当事人因使用国家规划确定用于养殖业的水域、滩涂从事养殖生产所发生争议的处理或裁决。（7）环境污染领域，即环境保护行政主管部门对环境污染致害赔偿纠纷的处理。（8）矿产资源领域，即县级以上人民政府对矿山企业之间的矿区范围争议所做的处理。（9）专利领域，即国务院专利行政部门就当事人之间专利许可费纠纷所做的裁决。（10）商标领域，即国务院商标局对注册商标争议所做的裁决。（11）企业名称领域，即工商行政管理机关对企业名称争议所进行的处理。（12）中药处方领域，即国务院卫生行政主管部门对中药处方转让使用费争议所做的裁决。（13）植物新品种领域，即植物新品种审批机关对植物新品种使用费纠纷所做的裁决。（14）域名领域，即行政机关对域名争议的裁决。（15）集成电路领域，即国务院知识产权主管部门对集成电路布图设计使用报酬争议的裁决。(16)科技奖励领域，即科技奖励主管部门对科技奖励异议的处理。（17）电力领域，即电力监管机构对发电厂与电网并网、电网与电网互联的争议以及电力市场交易争议所作的裁决。（18）民间纠纷领域，即基层人民政府对民间纠纷的处理。（19）国有资产产权领域，即对国有资产主管部门国有资产产权纠纷的裁决。（20）外贸领域，即国务院商务主管部门对就保障措施、反补贴、反倾销方面所做的裁决。以上20个领域，详见附表四《行政裁决设定表》，也可以概括为自然资源所有权和使用权、损害赔偿、知识产权、电力、民间纠纷、国有资产产权，以及外贸共7个领域。
2.设定依据。通过附表四，我们发现有8部法律设定土地管理、林木林地、草原权属、渔业养殖、环境污染、矿产资源、专利、商标8个领域的行政裁决，相关的法规和规章对行政裁决的规定都属于实施性的具体规定。有11部行政法规在没有法律规定的前提下设定了征地补偿（土地管理）、房屋拆迁、水事、中药处方、植物新品种、集成电路、电力、民间纠纷和外贸9个领域的行政裁决，相关的部门规章只是这些规定的具体化。在没有法律和行政法规规定的前提下，有5部部门规章设定了企业名称、域名、科技奖励、国有资产产权4个领域的行政裁决。地方性法规和地方规章都是在有法律、行政法规和部门规章依据的前提下，对行政裁决予以具体规定的。
（四）法律设定行政裁决的趋势
根据附表三《行政裁决术语统计表》以及上文的分析，法律不太倾向于使用“裁决”、“裁定”而偏好使用“处理”。
更为重要的是，法律上原来设定的行政裁决在修改时也有被取消的。例如，1994年的《治安管理处罚条例》第38条规定：“被裁决赔偿损失或者负担医疗费用的，应当在接到裁决书后五日内将费用交裁决机关代转；数额较大的，可以分期交纳。拒不交纳的，由裁决机关通知其所在单位从本人工资中扣除，或者扣押财物折抵。”2005年颁布的《治安管理处罚法》第9条则规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”治安行政裁决被《治安管理处罚法》取消。又如，1988年制定的《水法》第36条第1款规定：“单位之间、个人之间、单位与个人之间发生的水事纠纷，应当通过协商或者调解解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，可以请求县级以上地方人民政府或者其授权的主管部门处理，也可以直接向人民法院起诉；当事人对有关人民政府或者其授权的主管部门的处理决定不服的，可以在接到通知之日起十五日内，向人民法院起诉。”2002年经修改的《水法》第57条第1款规定：“单位之间、个人之间、单位与个人之间发生的水事纠纷，应当协商解决；当事人不愿协商或者协商不成的，可以申请县级以上地方人民政府或者其授权的部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。县级以上地方人民政府或者其授权的部门调解不成的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。”修改后的《水法》取消了原有的水事行政裁决。新法取消行政裁决，也许与行政机关不愿意当行政诉讼被告有关，但不能不说是法律对行政机关所发出的不能过多介入私权利领域的信号。
二、行政规范性文件的梳理和发现
（一）裁决类行政规范性文件的收集与遴选
本部分收集的行政规范性文件，是与行政裁决有关的由各级各类国家行政机关为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力的行政措施、决定和命令等。
本部分行政规范性文件的收集基于“北大法意法律法规数据库”展开。在收集过程中，利用多个题名关键词进行检索，以期尽可能地扩大检索面。这些关键词具体包括“裁决”、“处理”、“补偿安置”、“补偿标准”、“争议”、“纠纷”、“权属”和“确权”。另外，基于土地管理领域中行政裁决频发的经验性预判，通过检索“土地管理”题名关键词，再通过“裁决”、“处理”、“补偿安置”、“补偿标准”、“争议”、“纠纷”、“权属”和“确权”之内容关键词进行二次检索。
在此基础上，对于初步收集的原始文件进行了甄别和遴选。（1）剔除了其它国家机关制定的规范性文件。例如，最高人民法院《关于“涉及注册商标授权争议的注册商标专用权利冲突纠纷”的函复》、东莞市第十二届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《东莞市土地管理规定》、中共绍兴市委办公室、绍兴市人民政府办公室《关于进一步加强环境污染纠纷协调处理工作的通知》等。（2）保留了有权制定行政法规、规章的行政机关制定的行政规范性文件。例如，《福建省人民政府关于漳州市区房屋拆迁安置补偿标准的批复》等。（3）剔除了具有行政规范性文件外形的具体行政行为。例如，《温州市人民政府征收土地公告（2009年第12号）》、苏州市工商行政管理局《关于对上海三联（集团）有限公司企业名称争议的复函》等。（4）剔除了因法律修改丧失裁决授权的行政规范性文件。例如，修改后的《水法》，取消了县级以上人民政府或者其授权的部门就水事纠纷的裁决权，因此，涉及水事纠纷行政裁决的行政规范性文件不再列入收集范围，如《金华市水事纠纷应急处置预案》（2006年）、《湖南省水利厅关于进一步做好农村水利纠纷调处工作的通知》（2006年）、晋城市人民政府《关于对北义城乡西村与高平新庄煤矿纠纷的调查报告》等。（5）其他具有争议性的领域。例如，《商标法》规定的对商标侵权纠纷的处理，不是行政裁决，而是专利行政机关固有行政权的实现；该条的民事赔偿部分就工商行政机关只能主持调解而无权裁决的规定进一步明确工商行政机关对于商标侵权纠纷无权裁决。不过，尽管有关商标侵权纠纷的处理不是行政裁决，但对注册商标争议的处理则属于行政裁决范畴。另外，有关外贸的行政规范性文件也未收录。
通过以上梳理，我们形成了附表五《行政规范性文件汇编表》。
（二）裁决类行政规范性文件的统计及信息
在附表五《行政规范性文件汇编表》的529件行政规范性文件中，有关土地管理领域行政裁决的规范性文件有221件，占41.8%。从收集到的行政规范性文件看，没有规章制定权的地方政府和土地管理行政机关也大量的通过行政规范性文件制定土地权属争议处理法律文件，以及土地登记办法等。涉及土地权属争议处理的行政规范性文件有下述特征：（1）注重对处理程序的规范，包括地籍登记和争议处理，为土地管理行政机关处理土地权属争议提供详细的操作规程；（2）基于土地争议形成的历史性、复杂性，注重以政策性法律文件处理相关争议；（3）国务院国土管理行政机关通过大量的批复或者函告，为土地权属争议的处理提供依据。
在附表五《行政规范性文件汇编表》的529件行政规范性文件中，有关房屋拆迁领域行政裁决的规范性文件有174件，占32.9%。这说明，随着城市化进程的不断推进，各城市的房屋拆迁工作大量涌现，因此产生的拆迁补偿争议非常普遍。房屋市场价值在不同的城市以及城市的不同区位不尽一致，同时安置工作在不同城市也千差万别，因此，不同的城市制定了大量的规定房屋拆迁补偿标准的行政规范性文件，并且这些标准随着时间的推移需要进行不断地修正，进一步增加了该类行政规范性文件的数量。同时，商业性拆迁和公益性拆迁在补偿上遵循不同的原则和标准，因此，对于商业性拆迁，规定补偿标准的指导性行政规范数量很多；对于公益性拆迁，则往往需要针对个案的拆迁制定特定的拆迁补偿安置和补偿标准的行政规范性文件。
在附表五《行政规范性文件汇编表》的529件行政规范性文件中，既涉及土地管理又涉及房屋拆迁行政裁决的规范性文件有107件，占20.2%。
也就是说，有关土地管理和房屋拆迁这两大领域共有行政规范性文件502件，占94.9%。这些规范性文件绝大多数并非因土地所有权使用权不清而制定，主要是因征收征用补偿争议而制定。我们从表五也可以看到，不同层级的行政机关都纷纷制定了规范征地、拆迁、补偿，以及补偿争议处理等的行政规范性文件。包括综合性的土地管理办法、征地与补偿的程序规定、补偿争议的裁决程序规定、征地补偿的标准规定，以及特定项目或类型的征地补偿方案等。
在附表五《行政规范性文件汇编表》的529件行政规范性文件中，有关林木林地领域行政裁决的规范性文件有14件。从收集到的资料上来看，此类行政规范性文件具有三个特征：（1）林木、林地权属争议与土地权属争议、水事争议等具有较大的相似性，因此，许多行政规范性文件将上述几类争议归为同一类型的民事争议进行一体规范。例如，《麻江县人民政府关于行政村改革后山林土地水事权属争议调解处理程序的通知》等。（2）林木、林地权属争议，往往涉及众多的利害关系人，并且关涉当事人的切身利益，因而容易引发群体性事件，因此，许多行政规范性文件专门规定了林木、林地权属争议处理中的群体纠纷应急处置办法。例如，《金华市重大山林纠纷应急处置预案》等。（3）林木、林地权属争议往往因历史原因而产生，相关的引致因素比较复杂，因此，很难以行政规范性文件的形式制定固定的争议处理程序来处理，而更多的依赖政策性文件以调解的方式处理。例如，《惠州市人民政府关于加强山林纠纷调处工作的通知》等。
在附表五《行政规范性文件汇编表》的529件行政规范性文件中，草原权属领域的有1件，矿产资源的有1件，环境资源的有3件，商标、企业名称两个领域的有4件，民间纠纷领域的有2件，国有资产产权的有2件，外贸领域的未收录，渔业养殖的规范性文件未收录到。
从附表五《行政规范性文件汇编表》看，有关行政裁决的规范性文件存在于法律法规规章规定行政裁决的领域，行政规范性文件并未创设行政裁决。这也从一个侧面反映了我国依法行政的进展。
（三）行政规范性文件有关裁决内容的类型
1. 综合类行政规范性文件。该类行政规范性文件，是关于城市房屋管理、土地管理等方面的综合性行政规范性文件，其中涉及到房屋拆迁补偿、土地征收及补偿安置等内容，因此是规范征地、拆迁补偿行政裁决的准据性法律文件。例如，《衡山县土地管理暂行办法》、《彬县城区国有土地管理和国家建设征用土地实施办法》等。通常情况下，关于城市房屋管理、土地管理等方面的法律规范，由于其综合性和涉及事务的重要性往往以行政法规、地方性法规等形式予以规范，以行政规范性文件的形式作出规定在数量上则相对比较有限。例如，《珠海市土地管理条例》（珠海市人大常委会制定）。
2. 综合/专项类行政规范性文件。该类行政规范性文件，是关于房屋拆迁（补偿）、征地（补偿安置）等方面的专项综合性行政规范性文件，直接涉及房屋拆迁补偿、土地征收及其补偿安置等内容，是规范征地、拆迁补偿行政裁决最为主要的准据性法律文件。例如，《佳木斯市征收土地暂行规定（修订）》、《洋浦经济开发区征地房屋拆迁补偿安置暂行规定实施细则》、《宝鸡市城市房屋拆迁补偿暂行规定》等。作为专门指向于房屋拆迁和土地征收的法律规范，无论是行政法规、地方性法规和规章，还是行政规范性文件，都有必要作多位阶的系统性、具体性的规定。由于涉及的程序复杂而具体，各个地方的实际情况又千差万别，因此，通过行政规范性文件规定房屋拆迁和土地征收事项，是各个地方普遍采行的方式，因而相关的行政规范性文件在数量上非常巨大，内容也比较丰富。
3. 补偿标准类行政规范性文件。关于补偿标准的行政规范性文件，通常分为两类：（1）具体项目的征地拆迁补偿标准；（2）适用于一般征地拆迁的通用补偿标准。这种分类在本部分的行政规范性文件整理归类中未作区分，但都可以从行政规范性文件的名称中知晓。征地拆迁补偿标准，在高位阶的法律文件中也会规定，但往往规定的较为抽象和笼统，有时仅仅规定确定补偿标准应当注意的一些指标。在实践中，征地拆迁补偿标准绝大多数以行政规范性文件的形式进行规定，毕竟土地与房屋的市场价值在不同的行政区域，乃至同一行政区域内的不同区位不尽相同。同时，值得注意的是，对补偿标准的规定，相当一部分行政规范性文件针对不同性质的拆迁与征地作了不同的处理，对于商业性的拆迁与征地往往制定指导性行政规范性文件。
4. 政策类行政规范性文件。土地征收和房屋拆迁领域，由于历史的原因以及作为公民最为重要的财产，在法律适用的过程中往往需要考虑政策的因素，因此，有关行政机关往往会通过一些包含政策性内容的法律文件指导争议裁决中的法律适用。
5. 程序类行政规范性文件。该类行政规范性文件，包括（1）行政机关在处理民事纠纷时，规范裁决机关裁决活动的程序性规范，是与其它作为裁决依据的法律文件功能不同的行政规范性文件。例如，《梅州市土地权属争议调查处理办法》等。（2）与行政裁决相关的其它程序性规范。例如，《新疆维吾尔自治区城市房屋拆迁补偿估价规则》等。专门针对行政裁决的程序制定行政规范性文件的情况并不普遍，主要原因在于行政法规、规章等事实上已经作了较为具体的规定，尚无必要作更进一步的规定。例如，有关林木、林地所有权和使用权的争议，已经制定了《林木林地权属争议处理办法》，该办法详细而具体地规定了争议处理的程序与操作规程。值得注意的是，一些规定裁决程序的行政规范性文件的制定可能受到中央部委有关政策性文件的影响，出现了在特定时间内各地“跟进”制定的现象。
6. 调整类行政规范性文件。调整性的行政规范性文件，本身可能并不具有单独归类的实质意义。但是，通过归类可以发现，在某些领域调整性的行政规范性文件比较多，表明这些领域的行政规范性文件规定的内容可能比较容易受到上级政策或者社会发展变迁因素的影响。
7. 方案类行政规范性文件。该类行政规范性文件，主要是针对特定项目的征地拆迁补偿安置办法，其内容更像是实施方案，而与通常的具有普遍适用性的法律规范有很大的差别，其内容也涵盖了政策、原则、分工、程序、补偿等各方面，甚至有些还兼具有公告的意义。该类行政规范性文件需要注意与具有行政性规范文件形式的具体行政行为作必要的区分。
三、行政裁决案件的梳理和统计
（一）行政裁决案件的搜索
本次搜索平台为北大法意案例数据库。
我们先以“案由：行政裁决”作为关键词进行搜索，共得行政诉讼类案例933个（最后检索时间2009年9月26日）。在对这些案例进行初步梳理的过程中发现，有大量的案例虽然案由标明是行政裁决，但其实并非行政裁决类案件。因此，我们尝试增加检索条件，同时以“案由：行政裁决 全文检索：行政裁决”为关键词进行检索，共得行政诉讼类案例130个（最后检索时间2009年9月26日）。经过初步梳理，发现基本为行政裁决类案件。
在130个案例中，裁判文书中列明行政裁决所适用法律依据的案例有56个。对于56个列明行政裁决所适用法律依据的案例，以列表形式将其有关要素提取，并按审判时间顺序排列。有关要素包括：案件信息、纠纷类型、裁决依据、条文性质和法院态度。其中，对于裁决依据，我们将裁判文书所标明的裁决依据条目全部列举但基于篇幅所限以及能够查阅的原因略去了条文内容。这些条文包括了职权规范和权利规范（涉及民事权利义务的规范）。案例资料中有部分规范未列具体条文和内容，或者虽列具体条文但无法查到该规范。对于法院态度，基本上是引用裁判文书针对行政裁决法律适用问题的裁判原文。某些裁判文书对于法律适用问题没有专门作出判断，我们仅列明了该裁判对行政裁决的总体态度。
在技术性处理的问题上，对于二审或经复议的行政裁决案件，我们综合上下级法院或上下级行政机关的态度提取有关要素。如果一审与二审对法律适用问题的态度不同，或者裁决机关与复议机关对法律适用问题的态度不同，则以二审态度和复议机关态度为准。如果他们的态度基本一致，那么则选态度比较明确的裁判或裁决原文进行引用。
上述搜索统计结果即为附表六《行政裁决案例汇总表》（一）。
对于74个没有列明行政裁决所适用法律依据的案例，我们也绘制成附表七《行政裁决案例汇总表》（二）。
（二）纠纷类型
从纠纷类型来看，在56个案件中房屋拆迁补偿安置争议共33个，占案例总数的58.9%；林地权属争议共12个，占案例总数的21.4%；土地承包经营权争议共6个，占案例总数的10.7%；土地征用补偿安置争议共3个，占案例总数的5.4%；专利权争议共1个，占案例总数的1.7%；中学教学管理争议共1个，占案例总数的1.7%。也就是说，有关土地管理、房屋拆迁和林地权属的案例共有54个，占总数的96.4%。由此可见，案件类型的数量基本上与行政规范性文件的统计结果一致，即集中在土地管理、房屋拆迁和林木林地领域。
行政裁决之所以集中在上述领域，我们认为事实上的原因在于我国经济的快速发展、城市化和大规模基本建设。法律上的原因，在于上述领域的法律和行政法规把行政裁决作为诉讼的必经程序。《土地管理法》第16条第1款规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”第2款规定：“单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”第3款规定：“当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”《城市房屋拆迁管理条例》第16条、《森林法》第17条和《草原法》第16条做了相同的规定。但是，《环境保护法》第41条第2款却规定：“赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他依照本法律规定行使环境监督管理权的部门处理；当事人对处理决定不服的，可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。”也就是说，行政裁决对环境污染致害赔偿纠纷的解决并非必经程序。
（三）案件性质
行政裁决案件都属于行政案件。从附表六《行政裁决案例汇总表》（一）和附表七《行政裁决案例汇总表》（二）的案号“行”，也可以获知法院都是以行政案件立案、审理的。这也就意味着原来的一个纠纷已经演变为两个纠纷即当事人之间的纠纷和当事人与裁决机关之间的纠纷；在纠纷性质上已经不限于原来的民事纠纷，而且新生出行政纠纷。通过行政裁决制度，部分地减少了法院的案件压力。纠纷由一演变为二，加上行政诉讼以行政机关为被告的复杂性，基本上抵消了行政裁决的制度效益。尽管在程序上，法院可以将民事纠纷与行政纠纷合并审理，但所要解决的仍是两个纠纷，并不符合纠纷的有效解决原则。
（四）法律适用
从裁决依据和条文性质来看，全部适用职权规范的案例有9个，全部适用权利规范的案例有8个，部分适用权利规范的案例有24个，其他15个案例或者未列具体条文和内容，或者虽列具体条文但无法查到该规范。
从权利规范所依托法律规范的效力层级来看，在全部或部分适用权利规范的32个案例中，涉及到的法律规范共21部，按类别排列如下（去掉重复出现的法律规范）：法律4部，即《物权法》、《专利法》、《技术合同法》和《森林法》；地方性法规4部，即《江西省山林权属争议调解处理办法》、《沈阳市房屋拆迁管理条例》、《青岛市城市房屋拆迁管理条例》和《济南市城市房屋拆迁管理条例》；部门规章1件，即《林木林地权属争议处理办法》；地方政府规章6件，即《武汉市城市房屋拆迁管理实施办法》、《海南省确定土地权属若干规定》、《安徽省城市房屋拆迁管理办法》、《佛山市区房屋拆迁管理规定》、《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》和《北京市实施〈城市房屋拆迁管理条例〉细则》；其他规范性文件6件，即《确定土地所有权和使用权的若干规定》、《国务院办公厅转发国土资源部农业部关于依法保护国有农场土地合法权益的意见的通知》(国办发［2001］8号) 、《专利法实施细则》、《北京市实施〈城市房屋拆迁管理条例〉细则的补充规定》、《林业部关于山林定权发证有关问题的答复》和《国土批(1995)62号批复》。
（五）法院的态度
大部分案例中，法院都对行政裁决所适用的法律规范直接或间接地表示了支持；即使是在判定行政裁决适用法律错误的案例中，也没有法官是从民事纠纷应适用民法规范的角度进行论证。值得注意的是案例4，即“宁都县梅江镇下廖村邓角脑村小组、宁都县梅江镇下廖村下廖二组诉宁都县人民政府林地权属纠纷行政裁决案”。在该案中，法官注意到了在行政裁决解决民事纠纷的过程中，存在民法规范与其他规范的冲突问题：“被告在作出的具体行政行为中，一方面认定争议山场属林地，并依照《江西省山林权属争议调解处理办法》进行处理，同时，又引用《民法通则》第137条规定精神，适用《土地权属争议处理办法》中的实际使用原则，将两原告已实际使用的24.67亩土地处理归两原告所有。被告在一宗纠纷中，同时适用了不同的土地属性争议处理原则作出决定，导致被告对争议地的土地属性认定事实不清，适用法律错误。”但遗憾的是，该案法官并没有就这种冲突作出判断取舍，而是限令行政机关在一定期限内重新作出行政裁决。
四、行政裁决的法理分析
（一）行政裁决的设定领域
1.民事纠纷领域。在什么或者哪些民事纠纷领域可以设定行政裁决，必须遵循下列条件：
（1）法律的授权。无论是从权力分工理论还是从我国的宪法体制上说，民事纠纷的处理都属于司法的权限范围。但是，现代行政的扩张是不可避免的。“由于当代复杂社会的需要，行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关。为了有效地管理经济，三权分立的传统必须放弃。”[2]美国“在克罗韦尔诉本森一案中，最高法院认为，国会可以授予行政机关司法权，用以审判涉及个人之间责任的私权案件。”[3]美国国会不仅仅把一些新型纠纷授权行政机关处理，甚至还允许行政程序扩展到传统上由法院管理的领域，“连刑法都不能免除行政权力的侵入。纽约已把法院对交通犯罪和环境犯罪的司法权转给了行政法庭。”[4]由行政机关处理民事纠纷，在我国也不能避免，但这只能是司法机关审判民事案件的一种例外。这种例外，像美国需要国会授权一样，在我国需要全国人民代表大会的授权。我国宪法第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民”；“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”宪法第123条规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”因此，把本来属于法院的审判职责改由行政机关行使，必须经全国人民代表大会授权，即行政裁决只能由法律设定。同时，国务院和最高人民法院都由全国人民代表大会产生，并向其负责。它们的权限都来源于全国人民代表大会的授予。因此，国务院及其职能部门不能未经全国人民代表大会的授权而取得处理民事纠纷的权力，不能自行立法设定行政裁决。国务院及其职能部门只有在法律已经设定行政裁决的前提下，才能进行具体化的立法。
（2）行政管理中的民事纠纷。民事纠纷大多是民事主体双方当事人间独立发生的纠纷，但也有的民事纠纷却发生在行政管理过程中。例如，环境污染导致他人权益的损害，首要的是对违反环境保护法规定的处罚，其中又存在民事赔偿纠纷。环保部门在对违法行为的处罚过程中，对民事赔偿纠纷的过程和事实已具有充分的了解和把握，因而一并处理民事纠纷具有便捷性，对受害人来说也能及时获得赔偿。如果必须经由诉讼来取得赔偿，法院需要重新了解事实，掌握证据，对社会资源来说是一种浪费，对受害人来说增加了时间成本。这类民事纠纷至少有两个特点：第一，纠纷与行政事务的发生，系基于同一原因或相同原因。第二，行政事务的处理，就可以获得纠纷处理的事实和证据。对这类民事纠纷，法律宜授权行政机关处理。也就是说，在这种情况下“不必为了保持司法权的本质特征，非要法官认定所有事实不可。”[5]美国学者伯纳德·施瓦茨把行政机关在处理行政事务中，一并处理行政管理中的纠纷看作是行政机关本来就具有的工作任务或全部工作的一部分。[6]也就是说，尽管法律可以设定行政裁决，授权行政机关处理民事纠纷，但并非任何民事纠纷都可以设定行政裁决，授权行政机关处理。只有行政机关在处理行政事务中即已把握事实和证据的民事纠纷，才能设定行政裁决。
2.行政纠纷领域。通过本课题的研究，我们发现通过行政裁决处理的纠纷不仅仅是民事纠纷还有行政纠纷。《土地管理法实施条例》第25条第3款规定：对征用土地的“补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。”征收征用与补偿是“唇齿条款”，[7]在2004年宪法修正案第20条、第22条通过后，既不存在没有补偿的征收征用，也不存在没有征收征用的补偿。因此，征地补偿纠纷其实是一种征收征用纠纷，即以行政机关为一方当事人的行政纠纷。然而，《土地管理法》却并未设定此类征地补偿的行政裁决。我们认为，这类行政纠纷与适用行政裁决的民事纠纷具有相同的特点，即与行政事务的发生系基于共同的原因，以及在处理行政事务中已掌握纠纷的事实和证据。这类纠纷由于并非民事纠纷而属于行政纠纷，因而在没有法律设定的情况下由行政法规予以设定也未免不可。事实上，从有关行政裁决的行政规范性文件和案例来看，这类行政裁决文件和案例所占的比例位居前列。这也纠正了行政法学上关于行政裁决的界定，行政裁决所处理的不仅仅是民事纠纷而且还有征地补偿行政纠纷。
基于以上分析，我们认为在法理上，只能在土地、山林、水域、矿产资源等不动产领域设定行政裁决，即行政机关在不动产产权的认定（行政确认）、征收征用补偿以及对不动产侵害（环境污染等）的处理（行政处罚）中，一并处理民事纠纷和行政纠纷，对目前较多通过行政裁决处理的知识产权纠纷不宜设定行政裁决。
（二）行政裁决的法律适用
纠纷的性质决定法律的适用。由于行政裁决所处理的纠纷有民事纠纷和行政纠纷两类，行政裁决的法律适用也因此有所不同。行政机关对行政纠纷的裁决，无论是处理的程序规范还是实体规范，都应该是行政法规范而不是私法规范。当然，有关主体资格的认定、土地权属关系等可适用私法规范，补偿标准也可以规定为按照市场价来确定。
但行政机关对民事纠纷的裁决，原则上应适用私法。这是因为，民事纠纷尽管通过行政裁决即行政程序来处理，但其民事性质并不会因解决途径的不同而改变，不会因此而成为行政纠纷。行政纠纷的一方当事人必须是行政主体，而民事纠纷的任何一方当事人并不会在纠纷处理中成为行政主体。既然行政主体所处理的纠纷是民事纠纷，那么就应当适用私法而不应当适用公法。所适用法律规范的同一性，可以带来处理结果的同一性。只有在上述同一性存在的前提下，民事纠纷的当事人才会考虑方便性、及时性和成本的低廉性，选择通过行政裁决来解决其纠纷。相反，如果行政主体在处理民事纠纷时制定和适用行政法规范，就会导致处理结果上的差异。例如，法院对一起医疗事故案件按《陕西省医疗事故处理办法》只能判赔3000元，按《民法通则》却可判赔50000余元。[8]这样，法制就无统一性可言，对当事人来说也是一种嘲弄，法院对行政的审查也会有障碍，行政处理所具有的方便性、及时性和成本的低廉性就失去了意义。
实际上，对民事纠纷制定行政法规范本身就是值得反思的。这是因为，如果所制定的行政法规范与已有民法规范完全一致，则只能导致有限立法资源的严重浪费。那么，对民事纠纷的行政处理所具有的优点将被立法资源的浪费所抵消。但在我国计划经济体制下，以及在当前行政体制还没有彻底转入市场经济的条件下，企事业单位往往都有自己的主管部门。企事业主管部门对所属企业往往既有管得过死的问题，又有给予特殊保护的问题。这样，我们往往制定不同于民法规范的行政法规范来处理民事纠纷，形成不同于普通法的特别法，如《火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事故处理暂行规定》等[9]。制定这样的行政法规范，无论在观念层面上还是在技术层面上，都是不可取的。
当然，由于民事纠纷的处理途径是行政裁决，有关裁决程序可以制定行政法规范并适用该行政法规范。事实上，目前已有的行政裁决法规和规章以及行政规范性文件，大多是有关裁决程序的规定。
结论
通过本项研究，我们可以对现有的行政裁决得出以下结论：
第一，目前的行政裁决由法律、行政法规和部门规章设定，其中多由行政法规设定，而未由地方性法规和规章及行政规范性文件设定。今后，对处于行政管理中的民事纠纷的行政裁决，应统一由法律设定，而不应由行政机关自行设定，但对行政纠纷的裁决设定除外。
第二，无论是制度设计还是实际发生的案件，行政裁决高度集中于土地、房屋和山林等不动产领域，且为司法解决的必经程序。这既为法院减轻了案件压力，但也限制了当事人的诉权，且一旦诉诸法院也会增加审理的复杂性。对这类纠纷的处理途径，今后应赋予当事人诉讼解决选择权。
第三，创设行政裁决的法律条款都非常简单，均由下位法以及行政规范性文件予以具体化。行政规范性文件对行政裁决的程序、标准、指导以及结合地方特点，起着非常重要的作用。法院在审理时多引用法规和规章，直接引用法律和行政规范性文件较少。
第四，对民事纠纷的裁决，除了裁决程序可以制定为行政法规范并适用该行政法规范外，原则上都应适用私法规范。但是，对行政纠纷的裁决，无论程序还是实体，都可以制定和适用行政法规范。
第五，行政裁决不仅仅是对民事纠纷的裁决，而且也是对行政纠纷的裁决。因此，行政裁决是行政机关依法运用行政权处理特定民事纠纷以及不动产行政纠纷的单方行政行为。
附表
表一：《被排除的法律法规规章汇编表》
表二：《行政裁决法律条款汇编表》
表三：《行政裁决术语统计表》
表四：《行政裁决设定表》
表五：《行政规范性文件汇编表》
表六：《行政裁决案例汇总表》（一）
表七：《行政裁决案例汇总表》（二）
附件：子报告
行政裁决中的行政规范性文件
徐 键
一、行政规范性文件的界定
在本课题中，行政规范性文件界定为是由行政机关依其法定职权和程序，制定和发布的、具有普遍约束力的行为规范。在大陆法系国家，通常将行政规范性文件依照是具有外部效果还是具有内部效果的标准划分为法规命令和行政规则。[10]在我国，依照法律文本的表述，划分为行政法规、规章和其他规范性文件三类。[11]
二、行政裁决权的设定只能由法律规定
在行政权与民事事务之间，基于司法权与行政权的分立、政治国家-市民社会的二元模式，以及行政任务的有限性，形成了传统行政法上的不介入原则，即行政权（尤其是警察权）不干涉民事法律关系的原则，目的在于通过将行政权框定在维护最低限度的公共安全与秩序的范围内，防止行政权滥用，保障公民的人身与财产权利不受来自国家行政的侵害。然而，社会的发展，国家任务的膨胀，促使单一的行政任务向多元的行政任务、消极的行政权能向积极的行政权能转变；[12]同时，使得行政法在控制行政权的功能外也具有了调整利益关系的二重功能，行政法律关系日趋多元化，由此产生了行政介入请求权。行政机关在一定范围内介入到民事纠纷的处理中，行政裁决即是行政介入的重要方式，在现代则呈现出适用领域扩大化的趋势。[13]
诸如行政裁决等民事纠纷处理的行政介入机制，尽管因应了现代社会民事纠纷的发展特征及现代行政在功能上的变化，而具有了相当的存在合理性，但由于该机制实际上具有的对行政权与司法权传统构造的分殊功能，则必须作必要的高密度管控。
（1）行政裁决权的设定只能由法律规定。行政裁决，并非行政权的固有权限范围，因而不能由行政机关通过制定行政法规范自行创设裁决权；同时，行政裁决，涉及行政权与司法权的关系，可能影响司法机关的裁判权与公民、法人或其它组织的诉权，因而也只能由法律创设行政裁决权。例如，《矿产资源法》通过第49条的规定（“矿山企业之间的矿区范围的争议，由当事人协商解决，协商不成的，由有关县级以上地方人民政府根据依法核定的矿区范围处理；跨省、自治区、直辖市的矿区范围的争议，由有关省、自治区、直辖市人民政府协商解决，协商不成的，由国务院处理”），授权县级以上地方人民政府矿区权属争议的行政裁决权。其他行政裁决的授权条款还有《土地管理法》（第16条）、《森林法》（第17条）、《草原法》（第16条）、《渔业法》（第35条）、《专利法》（第60条）、《商标法》（第41条）等。
（2）旧法设定的行政裁决权为新法所取消后，依据旧法授权获得特定民事纠纷裁决权的行政主体丧失了相应的裁决权。例如，旧《大气污染防治法》第36条[14]授权环境保护部门以大气污染损害纠纷的裁决权，新《大气污染防治法》第62条[15]取消了该项授权，环境保护部门因而丧失了大气污染损害纠纷裁决权。类似行政裁决权已作变动的法律还有《食品卫生法》、《土地管理法》、《海洋环境保护法》、《专利法》、《药品管理法》、《商标法》、《水法》、《草原法》、《治安管理处罚法》等。
（3）在原则上，地方性法规（自治条例、单行条例）、行政规范性文件无权创设处理民事纠纷的行政裁决权。根据《立法法》第56条第3款的规定，国务院可以根据全国人大及其常委会的授权决定，通过制定行政法规设定行政裁决权，但全国人大及其常委会的授权必须明确、具体，同时，在制定法律的条件成熟时，应当及时制定法律。因此，作为例外，行政法规可以在特别授权情况下设定行政裁决。[16]然而，目前有一部分行政法规在没有国家权力机关的特别授权情况下创设了针对特定民事纠纷的行政裁决权。例如，《人民调解委员会组织条例》第9条第2款[17]的规定，以行政法规的形式创设了民间纠纷裁决权。当然，从历史的角度看，由于《人民调解委员会组织条例》[18]和《民间纠纷处理办法》[19]在设定行政裁决权时，赋予了民事主体在救济路径上或行政裁决或民事诉讼的选择权，并且顺应了纠纷解决机制的多元化趋势、契合了中国的社会现实，因而在一定程度上具备了制度设立的合理性。在其它的一些行政法规，例如《城市房屋拆迁管理条例》[20]中，在没有法律授权或全国人大及其常委会的特别授权决定前提下，通过第16条的规定[21]，设定房屋拆迁补偿安置纠纷裁决权，并且明确规定为诉讼之前置程序，以至自该条例实施以后，司法机关不再受理当事人在达不成拆迁补偿安置协议情况下就补偿安置争议向人民法院提起的民事诉讼，而只能在裁决作出之后，提起行政诉讼，[22]该类行政法规的规定，使得行政机关可以通过行政立法改变司法机关的管辖权限和民事主体就民事纠纷形成的诉权，因而违背了权力分立原则，以及诉讼和仲裁制度只能制定法律的《立法法》规定。
三、行政规范性文件不得规定的内容
通常情况下，违反位阶结构的内容、立法上的法律保留内容，以及民事规则等，行政规范性文件不得规定。其中，裁决权的设定为立法上的保留内容，上文已作论述。
（一）不得规定违反位阶结构的内容
遵循位阶结构，包括不得违反上位法原则和根据上位法原则两方面内容。不得违反上位法是一切法律规范制定的基本原则，在此不做赘述。根据上位法原则是行政法规、规章制定的特殊原则。因为基于权力分立原则，立法机关控制着行政机关制定行政法规、规章的权限，并且，法定的授权形式必须明确授权的内容、目的和措施。因而行政法规、规章必须说明所依据的法律授权基础。[23]我国《宪法》第89条第1项规定：“国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”；第90条第2款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令，指示和规章”。上述宪法规定确立了行政法规与规章的根据说基础，即行政法规、规章，只能在已有立法的基础上，对法律规定的内容具体化。[24]《立法法》对行政法规和规章的制定也遵循“根据说”，即“国务院根据宪法和法律，制定行政法规”、“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章”、“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规、制定规章”。例如，《土地管理法实施条例》[25]的制定必须有法律的根据，即《土地管理法》；《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》[26]的制定也必须有法律或者行政法规的根据，即《城市房屋拆迁管理条例》。
但是，对于行政规范性文件，则并不需要有具体的法律根据，而可以根据宪法、法律规定的职权自行制定，但是，必须在法定的权限之内，就法定的职权事项制定行政规范性文件。[27]因为《宪法》第107条规定：“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，……发布决定和命令”。地方组织法第59条第1项规定：“县级以上的地方各级人民政府执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命令，规定行政措施，发布决定和命令”。当然，行政规范性文件必须遵循法律保留原则，即凡是必须由法律或者根据法律制定的行政法规、规章来调整的重要问题不允许行政规范性文件独立调整。
（二）不得制定民事规范
1．行政裁决权不包括实体规范制定权
在权力分立原则下，行政机关对民事纠纷的处理，并非行政权的应有权限范围，而是基于法律规范的授权。然而，即使法律规范授权行政机关处理民事纠纷，也仅仅意味着立法授予行政机关依照现有的法律规范对民事纠纷的处理权，而并非同时包含了授予其民事纠纷处理的实体规范制定权的内容。在一般的法理下，对于非行政权之权限范围的内容，行政机关必须以法律的一般授权或立法机关的特别授权为根据方能行为，并且该项授权也必须是明确的、具体的，而非概括性的授权。民事纠纷处理权与民事纠纷处理的实体规范制定权是两项截然不同的权力，对民事纠纷处理权限的授权并不延及民事纠纷处理实体规范制定权。
在规范范畴上，行政裁决权的授予主要涉及行政机关在行政裁决中的规范适用，即在裁决民事纠纷过程中，行政机关在实体法上应该适用什么法、如何适用法，方才具有意义。因为在公私法二元结构下，作为公法主体的行政机关，针对特别的关系（例如，行政裁决中的民事关系），存在着适用公法抑或私法的课题，而并非是在上述特别的关系下，且没有公法上的特别规定时，是否应当制定规范的问题。
2．不得规定民事规范
行政裁决权的授予不包括实体规范制定权，行政裁决之对象的民事纠纷的处理适用民事实体规范，因此，行政机关同样无权制定民事实体规范。扩展而言，行政机关无权制定民事规范，或者说，行政机关无权制定包含民事规则的行政法规范或具有行政法规范外部形式的民事规范。
一方面，在认可公私法二元论的法理下，行政法通常包含三个基本要素：有关行政的法、国内法、公法。在规范意义上，行政法规范所支配的行政法关系与私法规范所支配的私法关系相对；通常情况下，行政法规范包括涉及行政机关与私人的法关系的一般性规范和涉及行政机关事务而不具有外部效果的规范两种基本类型。因此，行政法规范在形式上属于公法，在内容上也是规范公法（行政法）关系的公法规范。同时，作为回溯性的思路，行政机关在国家机构的作用上被赋予的是以国家主权为基础的统治功能，因此，行政机关的统治行为，包括制定行政法规范的行为，只能体现国家（行政）与公民之间的统治（支配）关系，而不能包含不涉及统治（支配）的私法关系。由此可见，行政法规范不得规定民事规则，除非有法律上的特别规定，从而形成特别的民事关系。例如，政府采购、行政征购等领域，可以制定明确指示公法关系的特别规范。
另一方面，在现有法律的框架下，行政规范性文件也无权规定民事规则。①关于行政法规的制定事项：《立法法》法第56条第2款规定行政法规只能就“为执行法律的规定需要制定行政法规的事项”和“宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项”进行规定，因此，行政法规可以划分为“基于组织法上的职权”制定的行政法规与“基于执行法律的需要”制定的行政法规两种类型。其中，就前者而言，在一般意义上，包含在最高国家行政机关（国务院）的“执行权”范畴内，即国务院的执行权包括“行政过程中的执行法律”与“为了行政过程中执行法律的需要而对缺乏操作性的法律进行具体化”两方面的内容。显然，执行法律和为了执行法律而制定行政法规都是行政机关在行政过程中实现执行权的内容，为了执行法律而规定的行政法规的规范事项只能限于国家行政管理领域[28]，而不能规范一般性的市民自治领域。例如，通常情况下，《专利法》主要属于私法规范，包含了大量的私法规则，但国务院制定的行政法规《专利法实施细则》的内容则都属于便于专利行政机关执行法律的规定，而不包含调整涉及专利事务的民事关系的内容。②规章：部门规章的制定必须在权限范围内，并且必须是基于执行法律或者执行国务院的行政法规、决定、命令的事项。换言之，部门规章的内容必须是行政管理事务，并且是为了行政过程中执行法律的需要的事项，因此，无权规定调整非行政管理事务之民事活动的民事规范。地方规章的制定事项，或者属于本行政区域的具体行政管理事项，或者属于地方行政机关实现行政执行权的事项，也不能就民事活动制定民事规范。③其他规范性文件：其他规范性文件不是法的渊源（《立法法》），在宪法和组织法上称之为“行政措施”、“决定”、“命令”，具有明显的行政性特征；同时，在《国家行政机关公文处理办法》的第2条中明确为“行政机关在行政管理过程中所形成的……公务文书”，因此，也不是一种能够包含民事规范的法律规范。
3．行政机关创制民事规则的弊端
针对处理民事纠纷的行政裁决，行政机关制定包含民事规则的行政法规范，无论在行政法理论抑或是行政实务中，都存在诸多的弊端。
（1）提高行政执法成本
立法授权行政机关处理特定的民事纠纷，目的之一在于提高民事纠纷处理的效率，降低法律成本。但是，行政机关在处理民事纠纷时，如果行政机关制定的行政法规范与已有的民法规范完全一致，则导致有限的立法资源的严重浪费；并且，对民事纠纷的行政处理所具有的优点将被立法资源的浪费所抵消，违背了设立行政裁决制度的初衷与立法的宗旨。
（2）法制不统一
如果行政机关制定的行政法规范与已有的民法规范不一致，将导致法律体系的割裂，同时可能损害公民、法人或者其他组织的权益。事实上，在许多领域，行政机关存在制定不同于民法规范的行政法规范来处理民事纠纷，形成不同于普通法的特别法。例如，在航道管理行政机关处理航道设施的损害赔偿纠纷中，通常通过制定行政规范性文件规定赔偿标准。在事实上，行政规范性文件制定的赔偿标准往往过分的高于实际造成的损害。如《江苏省航道赔（补）偿试行标准》中对损坏“玻璃钢质圆形标”（8h）设定的赔偿标准为40000元，[29]而实际的价值则并非如此。实际上，对航道设施的损害完全可以根据民法规范以实际发生的损害为标准进行处理。类似通过行政规范性文件设定赔偿标准的事例并不鲜见。此外，在医疗卫生行政机关处理医疗事故人身损害赔偿纠纷时，也往往由医疗卫生行政机关制定人身损害赔偿标准，而这种损害赔偿也可以根据民法规范（包括司法解释）来处理。因此，特定的行政机关通过制定行政规范性文件来规定民事责任、处理民事纠纷，往往会导致法制的不统一，无论在观念层面上还是在技术层面上，都是不可取的。
（3）理论上的混乱
在大陆法系之公私法二元理论下，涉及行政主体的法律关系存在着有关行政主体互相之间作为行政主体的组织法上的关系，以及关于行政主体与私人之间的关系的作用法上的关系；而无论是组织法上的关系还是作用法上的关系，都存在着支配私法规律的私法关系和支配公法规律的公法关系。[30]其中，支配私法规律的私法关系通常是在行政机关以私法主体的法律地位出现时方具有意义；在支配公法规律，即权力支配关系中，除了将民法作为法的一般原理或技术性约束来适用的情形外，[31]都适用公法。因此，作为权力支配关系主体（行政裁决）的行政机关制定有关支配私法规律的私法关系（民事纠纷）的私法规范，将造成理论上的极大混乱。
同时，对某种纠纷适用何种性质的法律规范，按通说是由社会关系及利益关系的性质决定的，即个人利益与个人利益关系决定民法适用于民事纠纷，公共利益与个人利益关系决定行政法适用于行政纠纷。如果行政主对民事纠纷的处理适用行政法规范，那么对某种纠纷适用何种性质的法律规范就不是由社会关系的性质而是由解决纠纷的主体决定了。
综上，由行政机关以行政规范性文件的形式制定民事规则来处理民事纠纷，存在着诸多的弊端；行政机关在处理民事纠纷时，可以适用已有的民法规范的，都应当适用民法规范，不能自行制定民事规则来处理民事纠纷。
四、行政规范性文件可以规定的内容
（一）程序性规范
第一，具体适用法律过程中的操作规则
程序规范，是为了保障实体规范所确立的权利义务关系得以实现而制定的适用法律操作规程。在形式上，是各种程序进行方式的规范，并不涉及法律主体的实体权利义务。程序规范一般包括立法程序规范、行政程序规范、审判程序规范、选举程序规范，以及调解程序规范等。[32]行政裁决规范一般认为是一种行政程序规范，是行政机关在处理民事纠纷时具体适用法律的操作规则。
概览的视角上，行政裁决中的法律关系包含了行政裁决机关与民事主体之间的因行政裁决形成的行政关系与民事主体之间因民事纠纷形成的民事关系。民事关系的调整适用民法规范，行政关系的调整则自然适用行政法规范。其中，调整民事关系的民法规范是一种实体规范，但调整行政关系的行政法规范则主要是一种程序规范。行政机关不能以行政规范性文件的形式制定民法规范，但可以制定行政程序规范和裁判规范，以架构起作为行政法具体制度的行政裁决机制的基本框架，否则，行政裁决作为行政法具体制度的意义将荡然无存。
事实上，目前在行政裁决领域制定的行政规范性文件主要是一种行政裁决程序规范。例如，《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》的核心内容是“产权界定程序”、“产权纠纷处理程序”；有关征地补偿争议裁决的行政规范性文件基本上就是裁决程序规范。例如，《浙江省征地补偿标准争议协调裁决办法(试行)》[33]的文本内容分为“总则”、“申请与受理”、“审理与裁决”、“附则”。有关城市房屋拆迁裁决的行政规范性文件则在文本标题上明确了其为程序规范。例如，《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》[34]、《天津市房屋拆迁行政裁决听证办法》[35]、《昆明市城市房屋拆迁纠纷裁决程序》[36]等。
第二，裁判规范
从适用主体的角度上，法律规范可以分为裁判规范与行为规范。所谓行为规范，是指公民、法人和其他组织在社会活动中所应遵循的规范，裁判规范则是指裁判主体在裁判纠纷中所应遵循的规范。广义上的裁判规范包括兼具行为规范和裁判规范双重性质的裁判规范，而狭义上的裁判规范则专指直接或主要作为裁判主体裁判纠纷准据的裁判规范。行为规范的意义在于通过规定行为人的法律义务，要求人们作出或抑制一定的行为；通过授予行为人以法律权利，给人们创造一种选择的机会。这就是行为规范的确定性的指引和不确定性的指引。裁判规范的意义则在于，法律上争端之人或机关必须以其为裁判之标准而进行裁判。
在行政裁决中，行政机关针对民事纠纷的处理一般可以制定裁判规范，而不能制定针对民事主体及其纠纷的行为规范。进一步而言，行政机关就行政裁决所能制定的裁判规范也只能制定部分的裁判规范，其内容主要涉及对行政裁决机关应当如何适用法律规范，有序地处理民事纠纷的一种指引性规范，目的在于提高裁判主体的裁判透明度，监督裁判主体的裁判行为。例如，《江西省征地补偿安置标准争议协调裁决办法》[37]在第1条就明确指出制定该本法是“为规范征地补偿安置标准争议协调、裁决行为”。在主文的第二、三章中，主要规定的是行政裁决机关应当遵守的规则，而并没有规定应当由民事规范调整的民事纠纷当事人的实体权利义务内容。事实上，有关征地补偿裁决的行政规范性文件都设定了制定该行政规范性文件的目的，即“规范裁决行为”。[38]此外，有关城市房屋拆迁行政裁决的行政规范性文件，也设定了规范裁决主体的规范制定目的，例如，《天津市房屋拆迁行政裁决程序》[39]导言部分明确了制定该行政规范性文件是“为了规范城市房屋拆迁行政裁决行为”。[40]
（二）行政指导性文件
行政机关可以通过行政规范性文件的形式实施行政指导行为，该种规范就是行政指导性规范。行政指导作为一种非以行政强制为特征的行政手段，也可以成为解决私人之间纠纷的手段而使用。这种作为解决私人间纠纷的手段的行政指导，通常称之为调整性行政指导。[41]针对不特定相对人的民事纠纷而适用的行政指导性文件，在行政裁决领域可以由行政机关制定，行政机关可以适用，当然民事纠纷当事人也可以拒绝。行政裁决中，行政机关通过制定行政指导性文件，提高行政裁决的效率，降低处理民事纠纷的法律成本，同时，也有助于实现类似民事纠纷处理结果上的公平。
行政裁决中，比较有效，也是比较常见的行政指导性文件主要涉及补偿或赔偿标准的确定，或者计算补偿或赔偿标准的要素核定等方面。针对类似的补偿、赔偿标的，行政机关通过全面的评估和及时的修正，制定补偿或赔偿指导标准，可以减少民事纠纷处理的时间，降低解决纠纷的成本。例如，在《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》[42]中，关于征地补偿标准的确定，设定了“统一年产值标准的制订”、“统一年产值倍数的确定”、“征地区片综合地价的制订”、“土地补偿费的分配”等若干要素，指导征地补偿标准的确定；在被征地农民安置途径方面，则设定了“农业生产安置”、“重新择业安置”、“入股分红安置”、“异地移民安置”等若干指导性的途径选择。还例如，在《黟县城市房屋拆迁装饰及附属物补偿标准（指导价）》[43]中，具体规定了（一）2008年度黟县城市房屋拆迁装饰补偿标准（指导一）、（二）2008年度黟县城市房屋拆迁各类附属物补偿标准（指导价二）、（三）2008年度黟县城市房屋拆迁各类附属物补偿标准（指导价三）等三项补偿指导标准。
民事纠纷当事人如果对行政指导性文件确定的补（赔）偿标准不接受的，行政裁决机关不适用该标准，由具有法定估价资质的机构针对个案的标的进行估价，行政裁决机关依据该估价标准作出裁决结论。
（三）民事条款的参照规范
为了避免立法上的重复，某些具体的规范需要参照其他规范，包括全部参照其他规范和只参照其法律后果。在行政裁决中，行政规范性文件不能制定民事规范，但民事纠纷的处理却需要依据民事规范，因此，为了方便行政裁决机关适用法律，行政机关可以制定行政规范性文件，但不直接规定民事规范，而规定民事条款的参照规范，即在处理民事纠纷时，明确行政机关在适用法律时，应当具体适用哪些或者什么样的民事规范。例如，《民间纠纷处理办法》的第5条规定：“基层人民政府处理民间纠纷，可以决定由责任一方按照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款所列举的方式承担民事责任，但不得给予人身或者财产处罚。”
在行政规范性文件中规定民事条款的参照规范，一方面是为了方面行政裁决机关准确地适用适当的民事规范处理民事纠纷，减少适用法律上的不统一，甚至适用法律的错误；另一方面也是为了鼓励行政裁决机关在行政裁决过程中大胆地以民事规范为依据作出行政裁决。
通常情况下，有两类民事规范可以在行政过程中适用：（1）以财产关系为内容的民法规范可以在行政过程中适用。就财产关系而言，财产权不仅包括民法上的财产权，而且也应当包括行政法上的财产权。行政法与民法对此具有类似的性质，而同一性质的法律关系应当受到相同的法律规范的约束，这样才符合公平原则的要求。因此，在财产关系上，除了行政法因其公法性质有特殊规定的以外，民法规范都能在行政过程中适用。（2）民法总则中的一些基本原理和制度（如基本原则、权利能力、行为能力、法律行为、法律关系以及代理制度等）都可以在行政过程中直接适用。这些基本原理和具体制度，属于行政法和民法所共有，而并不是专属于民法的。
就行政裁决而言，可以适用的民事规范则更为具体和广泛，一般只要涉及对民事纠纷的处理所依据的民事规范，都可以适用，毕竟，作为行政裁决之对象内容的民事纠纷本身就是一种民事关系。行政机关在制定有关行政裁决的行政规范性文件时，都可以就一些重要的民事规范依据以参照规范的方式予以规定。例如，在处理土地使用权争议时，可以规定参照适用民法通则有关相邻关系的条款等；在处理非因公共利益的房屋拆迁或征地补偿时，可以规定参照适用民法通则有关等价有偿原则的条款等；在处理损害赔偿争议时，可以规定参照适用民法通则有关承担民事责任方式的条款而不是另行规定不一致的赔偿标准等。
编后语：行政裁决作为一个学术概念，指依法由行政机关依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的行政行为。学界关于行政裁决的研究成果虽有一些，但基于法律文本的实证分析并不多见。本课题报告，立足于对现行法律文本的实证分析，对现行法律、法规、规章对行政裁决的设定进行了梳理和搜集，并对相关行政规范性文件进行了梳理，除法律文本的分析外，还对行政裁决案件进行了梳理和统计，最后对行政裁决进行了法理分析，对现有的行政裁决得出了一系列结论。课题报告资料详实，实证分析扎实，结论有针对性，现实性强。
（本期责任编辑：史莉莉 核稿：陈素萍）
* 本课题报告还有七个附表，限于篇幅不在此刊登，如有需要，请直接与作者联系。
[1] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第202页。
[2] 【美】伯纳德·施瓦茨著、徐炳译：《行政法》，群众出版社1986年版，第6页。
[3] 同上，第8页。
[4] 同上，第22-23页。
[5] 【美】伯纳德·施瓦茨著、徐炳译：《行政法》，群众出版社1986年版，第8页。
[6] 同上，第10、11页。
[7] 参见李震山：《论行政损失补偿责任》，载台湾行政法学会主编：《损失补偿·行政程序法》，台湾元照出版有限公司2005年版，第137页。
[8] 参见《一起医疗事故案的启示》，载《报刊文摘》2000年10月30日。
[9] 参见张晓娟：《国务院法制办将修改“撞死人赔粮票”的旧规定》，载《北京娱乐信报》2004年1月13日；王仁刚：《小伙被火车撞死铁路局担责15% 法院称具破冰意义》，载http://news.xinhuanet.com/legal/2008-03/26/content_7862225.htm，最后访问时间：2010年1月9日。
[10] [日] 盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第67页。
[11] 《行政处罚法》第10、12、13、14条。
[12] 徐键：《行政任务的多元化与行政法的结构性变革》，《现代法学》2009年第3期。
[13] 应松年主编：《当代中国行政法》（下卷），中国方正出版社2005年版，第1115页。（郭修江撰写）
[14] 旧《大气污染防治法》第36条：“造成大气污染危害的单位，有责任排除危害，并对直接遭受损失的单位或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护部门处理；当事人对处理决定不服的，可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。”
[15] 新《大气污染防治法》（2000年修订）第62条：“造成大气污染危害的单位，有责任排除危害，并对直接遭受损失的单位或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门调解处理；调解不成的，当事人可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。”
[16] 目前，尚没有特别的授权决定赋予国务院通过行政法规创设行政裁决权的实例。
[17] 该条例第9条第2款规定：“经过调解，当事人未达成协议或者达成协议后又反悔的，任何一方可以请求基层人民政府处理，也可以向人民法院起诉。”依据该条例制定的部门规章《民间纠纷处理办法》第17条也规定：“经过调解后，仍达不成协议的纠纷，基层人民政府可以作出处理决定。”
[18] 国务院[1989]37号。
[19] 司法部[1990]8号。
[20] 国务院[2001]305号。
[21] 《城市房屋拆迁管理条例》第16条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。”
[22] 法释[2005]9号。
[23] 参见[德] 魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2007年版，第101页。
[24] 参见全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精解》，中国民主法制出版社1996年版，第243页。
[25] 国务院[1998]652号。
[26] 建住房[2003]252号。
[27] 但有学者认为其他行政规范性文件的制定也需要明确的法律法规授权依据。参见章剑生：《现代行政法基本原理》，法律出版社2008年版。
[28] “原则上说，国务院制定行政法规，不具有创制规范的性质，不能设置新的实体上的权利和义务，只能把法律规定的实体上的权利和义务加以具体化。国务院制定的主要特点，在于它的执行性，即执行宪法、法律和最高国家权力机关的决定、命令，规范的事项限于国家行政管理领域。”全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精解》，中国民主法制出版社1996年版，第243页。
[29] 苏价服[2007]108号、苏财综[2007]20号、苏交航[2007]2号。
[30] [日] 盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第22页。
[31] 例如，有关权利能力、行为能力等的法律适用问题。
[32] 参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第27页以下。
[33] 浙政发[2007]7号。
[34] 建住房[2003]252号。
[35] 津国土房拆[2007]376号。
[36] 昆政复[1999]2号。
[37] 赣府发[2007]23号。
[38] 例如，《安徽省征地补偿争议裁决办法》、《天津市征地补偿安置标准争议协调裁决规定》、《辽宁省征地补偿安置争议裁决办法》等。
[39] 津国土房拆[2007]370号。
[40] 《天津市房屋拆迁行政裁决程序》导言：“为了规范城市房屋拆迁行政裁决行为，维护拆迁当事人的合法权益，根据建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》和《天津市城市房屋拆迁管理规定》，并结合本市的具体情况，制定本程序。”
[41] [日] 盐野宏：《行政法》，法律出版社1999年版，第144页。
[42] 国土资发[2004]238号。
[43] 黟房政[2008]52号。